Провокація на отримання хабаря: отрута чи щеплення від корупції?
22.01.2018
В експертному середовищі та ЗМІ тривалий час не стихає дискусія з приводу можливості провокування чиновника на отримання хабаря. Втім, це й не дивно – кожна нова спроба правоохоронних органів затримати посадовця більш-менш високого рівня дає цим суперечкам новий поштовх, адже затриманий, ще не випустивши з рук мічені купюри, одразу заявляє: «Я не винний! Це провокація!».
І не зважаючи на те, що з необхідністю активізації процесу боротьби з хабарництвом та пошуків нових форм протидії цьому негативному явищу погоджуються всі, думки щодо використання методу «провокації підкупу» кардинально різняться.
Зрозуміло, що потенційні отримувачі хабарів – чиновники та депутати всіх ґатунків, категорично проти. Їх доводи традиційні і загальновідомі – від слушного «це буде застосовуватися для переслідування політичних опонентів» до лукавого «це просто аморально».
В свою чергу, більшість експертів та юристів визнає – у теперішній час в Україні провокувати на отримання хабаря посадову особу з метою її подальшого кримінального переслідування незаконно. Дійсно, відповідно до норм вітчизняного законодавства, будь-яку ініціативу на скоєння злочину, в тому числі й посадового під назвою «отримання незаконної винагороди», має проявляти виключно особа, яка перебуває у оперативній розробці, і у жодному випадку не оперативний працівник чи агент-провокатор. Проще кажучи, спонукати посадовця словами чи діями до прийняття рішення взяти хабар заборонено. Найбільш вагомим аргументом у цьому таборі експертів є посилання на роз’яснення та практику Європейського суду з прав людини, а йти проти нього, як то кажуть, собі дорожче.
В той же час, згідно з результатами опитування, проведеного в грудні 2017 року фондом “Демократичні ініціативи” і Центром Разумкова, 54% громадян визнали метод провокування на отримання хабаря прийнятним і вважають доцільним легалізувати його у законодавстві.
Але найбільш цікавим є те, що навіть серед керівників правоохоронних структур, які займаються протидією хабарництву, трактування поняття «провокація підкупу» стало причиною резонансного міжвідомчого конфлікту, відомого як «війна антикорупціонерів».
Генеральний прокурор Юрій Луценко, в зв’язку з затриманням високопосадовця Державної міграційної служби Діни Пімахової, не тільки озвучив свою позицію «боротися зі злом не можна незаконними методами», але й продемонстрував її на практиці – прокуратура оголосила підозру кільком детективам Національного антикорупційного бюро України, зокрема інкримінуючи їм і скоєння злочину за статтею 370 КК України (провокація підкупу).
В свою чергу, керівник НАБУ Артем Ситник звинуватив Генпрокуратуру у втручанні в діяльність антикорупційного бюро, зазначивши, що його співробітники, зустрічаючись з Діною Пімаховою, працювали у рамках спеціального завдання по контролю та здобуттю доказів вже вчинених у ДМС корисливих злочинів, а отже до отримання незаконної винагороди Пімахову не спонукали.
Зрозуміло, що подібне полярне ставлення до методу «провокації хабаря» не тільки не сприяє, а й прямо шкодить боротьбі з хабарництвом, заводячи її у правовий та етичний тупик.
Відома всім фраза «Крадій має сидіти у тюрмі» недарма стала культовою серед правоохоронців. Наші оперативники, причому всіх без виключення відомств, за браком доказів чи професійних навиків ніколи не цуралися провокацій «а-ля Глеб Жеглов та підкинутий гаманець», завдяки чому успішно запроторювали за грати як винуватих Саприкіних, так і безвинних Груздєвих. На що прокуратура і суди раніше спокійно заплющували очі.
А тому нова позиція Генерального прокурора стала своєрідним холодним душем для детективів НАБУ і іже з ними, що, скоріше за все, призведе не до підвищення рівня ретельності у підготовці та реалізації оперативних заходів, а до простого зменшення їх активності – балансувати на межі закону і злочину ніхто не хоче.
Ситуацію в країні підігріває і поглиблення прірви між рівнем життя бідних та багатих, що призводить до зростання суспільного замовлення на справедливість. За таких обставин формулювання «Це була провокація» для виправдання чергового очевидного для всіх корупціонера лише додає у копилку критичної маси майбутнього соціального вибуху.
Роз’єднаність лідерів антикорупційних команд і їх небажання грати за одними спільними для всіх правилами руйнує останні сподівання щодо можливості досягнення ними хоч якихось пристойних показників і у без того кволій боротьбі з хабарництвом. За даними сайту Генеральної прокуратури, у 2017 році обліковано 1420 кримінальних правопорушень за статтею 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», а до суду з обвинувальним актом направлено лише 317 проваджень, в той час, як 630 проваджень було закрито з різних мотивів.
Необхідність вишукування та запровадження нових форм і методів протидії хабарництву очевидна, але яких саме?
Цілком логічним є висновок, що коли провадження по хабарниках розвалюються на етапі оперативного документування, розслідування чи безпосередньо у суді, необхідно просто позбавитись саме цих слабких ланок, чим усунути негативний вплив факторів, зумовлених непрофесійністю оперативних працівників, обмеженістю їх повноважень, продажністю слідчих та суддів, наявністю певних заборон у законодавстві. Заважають процесу протидії хабарництву слідчі чи судді? Давайте обходитися без них. Перешкоджають жорсткі вимоги нормативно-правових актів? Треба винайти можливість законно працювати поза їхніми положеннями.
І це цілком можливо, якщо не обмежувати процес боротьби з хабарництвом виключно рамками кримінального і кримінального процесуального кодексів. Ми повинні визначитися з кінцевою метою цієї боротьби і усвідомити, що вона полягає не у забезпеченні кримінального переслідування і покарання окремих виявлених хабарників, а у мінімізації хабарництва, як явища в цілому. Це принципово новий рівень ставлення до проблеми, а отже для її вирішення необхідні і принципово нові інструменти.
Один з таких інструментів вже визначений та, навіть, у певній мірі узаконений. Це – та сама провокація публічного службовця на отримання хабаря. Не дивуйтесь, але дія з умисного й контрольованого спокушання службовця незаконною винагородою (іншими словами «провокація»), щодо можливості застосування якої і досі тривають дебати, вже давно схвалена нашим законодавством. І, як часто у нас буває, це ж законодавство не дає можливості використовувати таку провокацію на практиці.
Читаємо програмний документ під гучною назвою «Засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки» (затверджений Законом України від 14.10.2014 №1699-VII).
Глава 3 «Запобігання корупції», розділ «Створення доброчесної публічної служби», в якому зокрема вказано:
«Істотно зміцнити резистентність публічної служби проявам корупції, а також довіру до неї з боку громадян можуть перевірки на доброчесність: імітація ситуацій, подібних тим, що виникають у повсякденній діяльності публічного службовця, з метою перевірки доброчесності поведінки службовця за певних обставин. Такі перевірки повинні проводитися з метою забезпечення професійної непідкупності, запобігання корупції серед публічних службовців, перевірки дотримання ними своїх посадових обов’язків, етичних стандартів поведінки, виявлення, оцінки та усунення чинників, що призводять до корупції. У той же час такі перевірки можуть мати характер провокації надання неправомірної вигоди і тому не можуть бути підставою для початку кримінального провадження. З метою забезпечення дотримання прав людини у зв’язку з проведенням таких перевірок, порядок їх проведення слід визначити законом.
Необхідно також втілити в життя інститут доброчесних викривачів фактів корупції та їх захисту від переслідування…».
Для запровадження цих намірів, закон України №1699-VII від 14.10.2014 передбачає реалізацію наступних заходів:
«Прийняти закон про проведення перевірок публічних службовців на доброчесність, у якому передбачити правила та порядок проведення таких перевірок, гарантії законності та контролю, наслідки проведення (заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності), а також те, що такі перевірки не є негласними слідчими діями, їх результати не можуть використовуватися у кримінальному процесі як засоби доказування, за їх результатами кримінальне провадження не відкривається».
Як можна побачити з тексту, автори закону без зайвих вагань і сором’язливості назвали речі їх іменами: перевірка на доброчесність – це, по своїй суті, провокація. І з прийняттям нового, окремого закону про порядок її проведення, ми нарешті мали би шанс перевести боротьбу з хабарництвом у площину превенції, коли замість довготривалої і кропіткої роботи з кримінального переслідування окремого посадовця-хабарника, очищення чиновницького апарату здійснюється у більш швидкий, але менш затратний спосіб – провокуванням схильних до одержання хабаря держслужбовців і звільненням тих, що піддалися на провокацію.
Які принципові позиції мав би закріпити такий закон:
1.Мінімізувати бюрократичні процедури при плануванні, проведені і фіксації результату провокаційної перевірки. Стислий план із зазначенням конкретного об’єкту (посадовця), стосовно якого проводиться провокаційна перевірка, способу її реалізації та засобів фіксації результату (мічені купюри, відео або аудіозапис тощо). За підсумками перевірки складається відповідний протокол, який підписується самим держслужбовцем, його безпосереднім керівником та двома свідками.
Жодного погодження намірів провести провокаційну перевірку з органами прокуратури та суду, що є цілком допустимим, адже така перевірка, у випадку отримання негативного результату, призводитиме не до кримінального чи адміністративного покарання публічної особи, а до її звільнення чи накладення на неї стягнення у дисциплінарному порядку.
2.Чітко визначити як об’єктів, так і суб’єктів проведення провокаційних перевірок. Важливим є те, що здійснення перевірок має покладатись не тільки на традиційних суб’єктів антикорупційної діяльності, працюючих у межах кримінального права (НАБУ, СБУ). Провокаційними перевірками на доброчесність у своїх міністерствах та відомствах мають займатися органи внутрівідомчого контролю за дотриманням законності персоналом (підрозділи внутрішньої безпеки в поліції, СБУ та прокуратурі, внутрішнього контролю в НАБУ тощо). Це значно підвищить як масштабність проведення таких перевірок, так і оперативність реагування на їх результати.
3.Передбачити можливість залучення до проведення провокаційних перевірок не тільки штатних співробітників відповідних правоохоронних служб, органів і підрозділів, а й цивільних викривачів, які на добровільних засадах надали згоду на постійну або разову участь у проведенні цих перевірок.
4.Мінімізувати вірогідність поновлення на посадах через суд держслужбовців, які піддалися на провокацію та не витримали зваблювання незаконною винагородою. Досвід проваленої Міністерством внутрішніх справ атестації особового складу свідчить, що саме відсутність відповідних законодавчих норм стала чи не головною причиною повернення на службу поліцейських, звільнених відповідно до рекомендацій атестаційних комісій.
5.Встановити для службовців, які під час провокаційної перевірки не витримали іспит на доброчесність, заборону протягом певного терміну перебувати на державній службі чи на окремих посадах.
Зрозуміло, що прийняття нового закону вимагає адаптації до його положень інших нормативно-правових актів, зокрема внесення до них змін, які б встановлювали можливість звільнення публічної особи зі служби за результатами провокаційної перевірки та виводили би перевірки за межі статті 370 КК України «Провокація підкупу».
Також доцільно передбачити прозорість таких перевірок як для суспільства, так і для службовців, письмова згода яких на застосування до них провокаційних перевірок на доброчесність має бути обов’язковою умовою для призначення на посаду.
Практика проведення таких перевірок поступово стала би для кожної публічної особи повсякденністю, неприємним, але невід’ємним елементом перебування на службі, як е-декларування чи проходження медичної комісії.
Закон дещо би змінив акценти протидії хабарництву, зокрема:
1 Боротьба з хабарями набуває наступального характеру, адже правоохоронним органам вже не треба чекати офіційного звернення від особи, у якої чиновник вимагає винагороду. Провокаційна перевірка дає можливість «вирахувати» потенційного хабарника, схильність якого до отримання незаконної винагороди рано чи пізно, але все рівно проявиться і реалізується.
2.Масштабне й активне проведення провокацій, оприлюднення інформації про звільнених завдяки ним посадовцях вплине на морально-психологічний стан чиновників, які усвідомлять існування достатньо високого ступеню ризику бути звільненим за хабарництво. Посадовцю прищеплюється розуміння небезпеки не тільки вимагання, а й просто незаконного одержання благ, адже він не знатиме, чи дійсно йому щиро пропонують гроші за вирішення питання або хабародавець є агентом-провокатором, який діє в рамках проведення провокаційної перевірки на доброчесність.
3.Спрощеність процедури провокаційних перевірок та виведення їх з площини кримінального законодавства знизить рівень фальшування та підтасовок матеріалів з боку правоохоронців при здійсненні оперативно-розшукової діяльності та проведенні досудового слідства. Не має можливості невідпорно й законно “прив’язати” посадовця-хабарника до кримінального провадження, можна вдатися до провокаційної перевірки. І на заяву чиновника «Це провокація!» співробітник буде не виправдовуватися, а спокійно відповідати «Так, це провокація. Провокація з метою з’ясування Вашої доброчесності».
Противники закону, а таких не мало серед досить авторитетних знавців права, наполягають, що провокаційні перевірки – це порушення прав людини. До того ж при їх проведенні можуть траплятися зловживання з боку працівників правоохоронних органів. І такі твердження дійсно мають певний сенс, але…
Держава завжди у той чи інший спосіб вдається до обмежень прав людини з метою захисту як своїх інтересів, так і інтересів суспільства. Ті ж працівники правоохоронних органів, за наявності у них певних підозр або з профілактичною метою, мають право затримувати нас для встановлення особи, обмежувати перебування у тому чи іншому місці, проводити прослуховування телефонів тощо. А отже буде цілком логічним і прийнятним законодавчо запровадити незначне, на думку автора, обмеження прав самих чиновників, яке полягає лише у штучному створенні та моделюванні умов для прийняття посадовцем одного з рішень: «порушити закон і взяти хабаря» чи «не порушувати закон і сприяти затримання хабародавця». При цьому вибір одного з цих рішень для чиновника залишається добровільним і приймається ним виключно з позицій власної правосвідомості та моралі. Багато посадовців рано чи пізно, але стикаються з пропозицією хабаря і все рівно будуть вимушені зробити такий вибір. То чому би йому не бути контрольованим?
До того ж, Європейський суд з прав людини вважає провокацію неприпустимою саме через те, що вона не передбачається законом. У випадку офіційного узаконення провокації на отримання хабаря без намірів подальшого притягнення посадовця до кримінальної відповідальності, вона взагалі може розглядатися як своєрідний спосіб тестування чиновника, його іспит на доброчесність. І якщо так ріже слух неприємне слово «провокація», то його можна замінити на більш слушне за змістом поняття «імітація отримання хабаря».
Зрозуміло і те, що повністю виключити можливість зловживань з боку працівників правоохоронних структур при проведенні ними провокаційних перевірок на доброчесність неможливо. Точно так же, як в принципі неможливо уникнути зловживань і у інших сферах правоохоронної діяльності, що, втім, не стало підставою для припинення роботи правоохоронних органів. Але, негативні наслідки від можливого зловживання під час перевірок на порядок нижче – посадовець не опиняється за гратами, а лише втрачає посаду. При цьому його біографію не псує факт притягнення до кримінальної відповідальності.
Чи зможе закон, що дозволяє провокаційні перевірки з метою з’ясування доброчесності публічної особи, знизити рівень хабарництва? Вірогідно, особливо серед посадовців нижчої та середньої ланки і при правильному застосуванні його положень.
Чи є доцільним прийняття такого закону з огляду на ситуацію з хабарництвом в країні? Безсумнівно.
Чи буде прийнятий цей закон ближчим часом? Малоймовірно.
І ось чому. Такий закон вже давно мав працювати на повну потужність, адже необхідність його ухвалення прямо передбачає Закон України «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки» від 2014 року.
Відповідальність за підготовку цього, у певному сенсі, революційного закону було покладено на Кабінет Міністрів України, який до лютого 2015 року мав підготувати і представити відповідний законопроект.
29.04.2015 року Кабінет Міністрів своєю Постановою №265 затвердив «Державну програму щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки», якою передбачалось «розроблення проекту закону щодо регулювання порядку проведення перевірки на доброчесність осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».
На цьому, власне, вся робота влади по запровадженню у реальне життя провокаційних перевірок і закінчилась. Питанням прийняття згаданого закону вже три роки ніхто не займається – ні загальновідомі депутати, які обрали головним напрямком своє парламентської роботи боротьбу з корупцією, ні керівники антикорупційних та правоохоронних відомств, які мали би бути найбільш зацікавленими у ньому.
А тому оптимістичних прогнозів щодо реанімації та запровадження на законодавчому рівні новаторської ідеї протидіяти хабарництву за допомогою провокаційних перевірок робити не будемо.
До речі, у медицині теж використовують поняття «провокація». Під нею лікарі розуміють дії, спрямовані на виявлення у нашому організмі прихованого збудника інфекції, який себе ще не проявив, але вже загрожує нашому здоров’ю.
Володимир Батчаєв
