Загроза тотального контролю: як депутати планують змінити КПК
14.01.2021
Голова Комітету Верховної Ради з питань правоохоронної діяльності Денис Монастирський 6 січня 2021 року зареєстрував постанови про прийняття двох законопроектів 4003 «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо підвищення ефективності протидії кібератаками» та 4004 «Про внесення змін до КПК щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю та використання електронних доказів».
Втім, експерти попереджають, що нові обов’язки для операторів телекомунікацій створюють передумови для тотального контролю за усіма без винятку особами щодо наданих їм послуг, а зміни до КПК дають правоохоронцям можливість безконтрольного доступу до будь-якої, в тому числі конфіденційної, інформації щодо особи.
Отже, законопроектом 4003 пропонуються зміни до Кодексу про адміністративні правопорушення, КПК, а також до законів «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про телекомунікації».
Зокрема, КПК доповнюється новим видом заходів забезпечення кримінального провадження – терміновим збереженням інформації.
Так, коли існують обґрунтовані підстави вважати, що у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених розділами V (ст. 176), VI (ч. 3 ст. 190), II (ст. ст. 200 та 231), XII (ст. ст. 300, 301), XVI Особливої частини КК, інформація, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, інформаційних (автоматизованих), телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних системах або невід’ємних частинах цих систем, може бути втрачена або змінена, прокурор або слідчий приймає постанову про зобов’язання власника, володільця або утримувача такої інформації терміново її зберегти із забезпеченням цілісності та незмінності протягом часу, який необхідний для того, щоб здійснити тимчасовий доступ до терміново збереженої інформації.
Термінове збереження інформації полягає в невідкладному фіксуванні та подальшому зберіганні інформації в електронній (цифровій) формі, яка має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Строк дії постанови про невідкладне збереження інформації не може перевищувати 90 днів. Тимчасовий доступ до терміново збереженої інформації здійснюється на підставі постанови прокурора, слідчого.
Прокурор при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, слідчий уповноважуються доручати застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді термінового збереження інформації відповідним оперативним підрозділам, а оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, НАБУ, ДБР, податківців, митників, органів Державної прикордонної служби застосовують захід забезпечення кримінального провадження у вигляді термінового збереження інформації за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України – за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури .
Оператори та провайдери телекомунікацій зобов’язуються зберігати інформацію в електронній (цифровій) формі із забезпеченням її цілісності щодо наданих користувачу послуг, у тому числі даних про рух інформації, (трафіку) у такому обсязі, який достатній для ідентифікації абонента, а також достатньому для визначення джерела походження інформації (трафіку) та маршруту її передачі впродовж 12 місяців, а також за постановою прокурора, слідчого здійснювати термінове збереження інформації в порядку, визначеному КПК.
Крім того, КпАП пропонується доповнити ст. 185-14 «Невиконання законної постанови прокурора, слідчого про термінове збереження інформації, про тимчасовий доступ до терміново збереженої інформації».
Право складати протоколи про правопорушення, передбачені вказаною статтею, надається слідчим та прокурорам, а обов’язок розглядати справи про такі адміністративні правопорушення покладається на районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди (суддів).
Прикметно, що у Головному науково-експертному управлінні ВР вважають останню ідею «сумнівною», адже аналіз змін, які вносились до КУпАП останнім часом, виявляє тенденцію до збільшення складів адміністративних правопорушень, які передбачають відповідальність за невиконання приписів або законних вимог, які можуть міститись, зокрема, у будь-якому правозастосовному акті, або за ухилення від виконання законних вимог, або перешкоджання посадовим особам, які мають відповідні владні повноваження.
Отже, у законопроекті пропонується передбачити, що тимчасовий доступ до терміново збереженої інформації здійснюється на підставі постанови прокурора, слідчого. Прокурор при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням уповноважується доручати застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді термінового збереження інформації, відповідним оперативним підрозділам або ж самостійно здійснити на місці проведення обшуку пошук, виявлення та фіксацію інформації, що міститься на електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, інформаційних (автоматизованих), телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних системах або невід’ємних частинах цих систем, на які не поширюється дозвіл на проведення обшуку.
У зв’язку з вище переліченим експертне управління ВР задається логічним питанням про відповідність таких пропонованих повноважень для прокурора Конституції. Адже досудове слідство наразі до функцій прокуратури не віднесено. Законопроектом пропонується, по суті, частково повернути прокуратурі функцію досудового слідства, надавши можливість самостійно виконувати зазначені вище процесуальні дії.
Окрім того, за змістом абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК (у редакції проекту), якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив або законним чином отримує доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, інформаційних (автоматизованих), телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем або невід’ємних частин цих систем, на які не поширюється дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію інформації, що на них міститься, на місці проведення обшуку.
За відсутності критеріїв «обґрунтованості підозри» при доступі до інформації без відповідної ухвали слідчого судді (суду) виникає загроза фактично безконтрольного доступу до будь-якої, в тому числі конфіденційної, інформації щодо особи, що створює корупційні ризики та ризик порушення прав осіб, інформація щодо яких буде виявлятися та фіксуватися, зазначає ГНЕУ ВР.
Крім того, законопроектом не визначений механізм захисту прав власника, володільця або утримувача за умови, якщо при доступі до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, інформаційних (автоматизованих), телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем або невід’ємних частин цих систем без дозволу слідчого судді (суду) не буде виявлено інформації, що матиме значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Що стосується змін до ч. 1 ст. 39 Закону «Про телекомунікації», якими на операторів телекомунікацій покладається обов’язок зберігати інформацію в електронній (цифровій) формі із забезпеченням її цілісності, щодо наданих користувачу послуг, у тому числі, даних про рух інформації (трафіку) у такому обсязі, який достатній для ідентифікації абонента, а також достатньому для визначення джерела походження інформації (трафіку) та маршруту її передачі впродовж 12 місяців, то, як зазначають експерти, з огляду на відсутність вказівок щодо підстав, мети збереження такої інформації, критеріїв віднесення інформації до тієї, яка підлягає зберіганню, невизначеність потреб, для яких вказана інформація буде в подальшому використана, фактично створюються передумови для тотального контролю за усіма без винятку особами щодо наданих їм послуг, у тому числі щодо руху інформації (трафіку) у такому обсязі, який достатній для ідентифікації абонента, а також достатньому для визначення джерела походження інформації (трафіку) та маршруту її передачі.
Щодо змін до Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», то, як зазначають експерти Управління, у законопроекті пропонується внести до ч. 4 ст. 7 Закону зміни, якими встановлюється, що «оперативні підрозділи …проводять слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні та застосовують захід забезпечення кримінального провадження у вигляді термінового збереження інформації за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому КПК. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді термінового збереження інформації надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку є обов’язковими до виконання оперативним підрозділом».
«На наш погляд, у випадку прийняття законопроекту у пропонованій редакції положення ч. 4 ст. 7 Закону не зможуть бути застосовані на практиці з таких причин.
По-перше, здійснення заходів забезпечення кримінального провадження не відповідає правовій сутності оперативно-розшукової діяльності (далі – ОРД). Адже відповідно до ст. 2 Закону ОРД – це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
По-друге, у ст. 6 Закону міститься вичерпний перелік підстав здійснення ОРД, до яких належать: 1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; реальну загрозу життю, здоров’ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв’язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв’язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності; 2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв’язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках, а також осіб, яким надається дозвіл на перебування без супроводу в контрольованих та стерильних зонах, зонах обмеженого доступу, що охороняються, та критичних частинах таких зон аеропортів; 3) необхідність перевірки осіб у зв’язку з призначенням на посади в розвідувальних органах України або залученням до конфіденційного співробітництва з такими органами, доступом осіб до розвідувальної таємниці; 4) випадки, передбачені ст. 17 Закону України «Про розвідку»; 5) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, отриманих в установленому законом порядку.
Здійснення заходів забезпечення кримінального провадження не входить до цього переліку. Водночас приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у ст. 6 Закону, забороняється (див. ч. 3 ст. 6 Закону). При цьому, зміни до ст. 6 Закону у проекті не запропоновані.
По-третє, залишається незрозумілим, яким саме чином оперативні підрозділи будуть здійснювати заходи з термінового збереження інформації, якщо за змістом ст. ст. 166-1 – 166-4 КПК (у редакції проекту) обов’язок щодо невідкладного фіксування та подальшого зберігання інформації в електронній (цифровій) формі, яка має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні (виконання постанови про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як термінове збереження інформації), покладається на власника, володільця або утримувача інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, інформаційних (автоматизованих), телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних системах або невід’ємних частинах цих систем», – зазначили у ГНЕУ.
