Критерій допустимості доказів у частині процедури проведення обшуків

26.10.2018

Хоча Україна названа в Конституції правовою державою, органи досудового розслідування, усвідомлюючи свою безкарність, зазвичай усе одно перевищують повноваження. Яким чином зобов’язати правоохоронців не ігнорувати положення Кримінального процесуального кодексу, зокрема під час проведення обшуків, і чи потребує це внесення ще якихось змін до законодавства?

Європейські тенденції

Сьогодні чимало сил і ресурсів витрачається на протидію корупції. Проте жодної уваги не приділяється некомпетентності, реальній відсутності наслідків правового та дисциплінарного характеру для правоохоронців у частині виконання ними своїх службових обов’язків.

Певною мірою таку тенденцію мала переламати поява в новому КПК критерію оцінки доказів з точки зору допустимості. Адже суд або за ініціативою сторони захисту, або самостійно може визнати доказ, здобутий з істотним порушенням прав і свобод людини, очевидно недопустимим та припинити його дослідження. Це допомагає протистояти свавіллю, яке чинять органи досудового розслідування під час проведення обшуків, і захистити права та свободи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларує, зокрема, що кожен має право на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, який повинен установити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Проте ні конвенція, ні Європейський суд з прав людини не встановлюють конкретних вимог щодо оцінки доказу в контексті допустимості.

Якщо проаналізувати практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що національні суди мають забезпечити обвинуваченому можливість оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також доводити обставини, які дозволяють уважати докази неприпустимими (рішення у справах «Jalloh v Germany» від 11.07.2006 та «Биков проти РФ» від 10.03.2009). Більше того, при дослідженні й оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження та доводи сторін. Тільки в такому випадку розгляд на підставі §1 ст.6 конвенції вважатиметься справедливим.

Завдання Суду згідно з конвенцією полягає в установленні того, чи провадження в цілому й, зокрема, спосіб отримання доказів були справедливими. У цьому контексті у Страсбурзі застосовують концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, а не кожного окремо. Такий підхід означає, що у випадку, коли один доказ визнається недопустимим, це ставить під сумнів допустимість й інших, пов’язаних між собою.

Тобто ЄСПЛ не встановлює імперативної норми щодо застосування критерію недопустимості доказу національними судами, а лише дає останнім можливість на власний розсуд вирішувати питання допустимості/недопустимості доказу з урахуванням дотримання права на справедливий суд, закріпленого в конвенції.

Запобіжники проти порушень

У ч.1 ст.87 КПК визначено, що «недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Також кодекс містить перелік діянь, які суд має визнати істотним порушенням прав та свобод людини, а відомості, отримані внаслідок таких діянь, — недопустимими доказами (ч.2 ст.87 КПК). У частині проведення обшуків це стосується процесуальних дій, що потребують попереднього дозволу суду, але проведені без нього або з порушенням суттєвих умов чи права особи на захист.

Однак законодавець не оминув увагою питання допущення адвоката та доповнив ч.3 ст.87 КПК (зміни, внесені законом від 16.11.2017) нормою, яка визнає недопустимими докази, здобуті під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката. Останній зобов’язаний довести факт свого недопущення під час судового провадження.

З прийняттям нового КПК, зокрема запровадженням категорій типу «допустимість доказів», законодавець звернув увагу на такі принципи здійснення правосуддя, як справедливість, змагальність, забезпечення права на захист, законність. Тобто, з одного боку, розширені права сторони захисту в частині аргументованого оскарження процесуальних рішень, слідчих (розшукових) дій правоохоронного органу в частині збирання та подання до суду доказів і обґрунтування правомірності звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. З другого — сторона обвинувачення зобов’язана обґрунтовувати своє обвинувачення виключно доказами, здобутими в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством. На практиці це мало би унеможливити помилки, яких зазвичай припускаються правоохоронці.

Практика зі знаком «плюс»…

Утім, практика розгляду клопотань про визнання доказів, отриманих унаслідок обшуку, недопустимими, є різною.

Так, ухвалою Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 13.09.2017 (справа №331/47/17) задоволено клопотання про визнання очевидно недопустимим доказом протоколу обшуку житлового будинку. Захисник обвинуваченого мотивував своє клопотання тим, що ухвалою слідчого судді дано дозвіл на проведення обшуку за адресою: вул. N, 40, але фактично обшук було проведено в будинку, який належить на праві власності обвинуваченому за адресою: вул. N, 46. При цьому доводи про незаконність проведення таких дій не були сприйняті слідчим, який, пославшись на ухвалу слідчого судді від 8.11.2016, примусово провів обшук. Сторона захисту наполягала, що всі докази, здобуті внаслідок проведення незаконного обшуку, необхідно визнати очевидно недопустимими, оскільки мало місце суттєве порушення принципу недоторканності приватної власності.

Як убачається з наданих прокурором висновків експертиз, для дослідження надавалися речі, вилучені під час проведення такої слідчої дії. Тож відповідне клопотання захисника теж було задоволено.

У справі №490/9508/16-к Центральний районний суд м.Миколаєва ухвалою від 20.09.2017 також задовольнив клопотання про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом. Захисник обґрунтував цю вимогу тим, що фактично відбулося затримання обвинувачених, тож органи досудового слідства мали виконати вимоги ст.208 КПК: провівши затримання підозрюваних, здійснити їх обшук. Натомість без ухвали слідчого судді проведено обшук приміщення автовокзалу, в ході якого проведено обшук обвинувачених.

При цьому, на порушення норм КПК, підзахисним не роз’яснено їхніх прав, не залучено захисника до проведення слідчої дії, хоча громадяни підозрювались у скоєнні особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачено в ч.4 ст.187 КК, а в таких випадках участь захисника є обов’язковою. Так само не повідомлено про затримання близьких родичів. Крім того, усупереч вимозі ч.6 ст.104 КПК, протокол обшуку не підписаний обвинуваченими, а також відсутня відмітка, що обшукані відмовилися від його підписання.

…і «мінус»

Проте є й інші приклади, коли клопотання сторони захисту залишалися без належного реагування. Так, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2018 (справа №359/5012/17) відмовлено в задоволенні клопотання про визнання протоколу обшуку очевидно недопустимим доказом. Суд мотивував рішення тим, що ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення цього питання належить виключно до дискреційних повноважень суду.

Ухвалою Сколівського районного суду Львівської області від 16.08.2018 (справа №453/1142/17) також відмовлено в задоволенні аналогічного клопотання. Захисник аргументував свої вимоги тим, що обшук у житлі та інших володіннях обвинуваченого проведений з порушенням права останнього на захист. Адже при проведенні такої слідчої дії особі не роз’яснено право на захист, а також був відсутній адвокат.

Крім того, обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді цього ж суду від 12.09.2017, якою дано відповідний дозвіл щодо житла та іншого володіння обвинуваченого з метою відшукання та вилучення нарізної вогнепальної зброї та боєприпасів до неї. Однак обшук проведено не лише у квартирі, а й поза її межами, зокрема в іншому приміщенні, де власне й вилучено боєприпаси, — гаражі, що розташований на земельній ділянці із присвоєнням йому номера 3-а, що не входить у сферу дії ухвали слідчого судді.

Ще адвокат посилався на неналежне вилучення та опечатування патронів, котрі в подальшому визнані речовими доказами, а також їх невідкриття на той час уже підозрюваному в порядку, визначеному ч.2 ст.290 КПК, як і невідкриття додаткових матеріалів (відеозапису до протоколу обшуку).

Суд зі свого боку відмовив у задоволенні клопотання, проте пообіцяв дати оцінку доказам, здобутим унаслідок обшуку, в нарадчій кімнаті.

Отже, можна впевнено стверджувати, що судова практика визнання доказів очевидно недопустимими в частині процедури проведення обшуків дійсно змінилася. Якщо до прийняття КПК 2012 р. ніхто й уявлення не мав, що таке критерій очевидної недопустимості доказу та як цим користатися, то сьогодні більшість адвокатів подають відповідні клопотання, які суди іноді задовольняють.

На жаль, здебільшого ухвалюються рішення щодо відмови в задоволенні клопотань про визнання очевидної недопустимості доказів. Можливо, підставою для такої відмови є те, що  критерій оцінки допустимості є відносно новим. Напевне, стороні захисту слід більш детально аргументувати та доводити очевидну недопустимість доказу, здобутого внаслідок обшуку, досліджуючи законність самої процедури проведення обшуку з усіма її наслідками.

Типові помилки під час обшуку

Загалом обшук — один з найпоширеніших видів слідчих дій, який проводиться в межах кримінального провадження. Зазвичай він здійснюється несподівано, що не виключає безлічі процесуальних помилок правоохоронців.

Найпоширенішими з них є такі:

• ненадання ухвали про дозвіл на обшук для ознайомлення особі, житло чи інше володіння якої обшукується, або її адвокату;

• надання ухвали, термін дії якої давно сплив (пам’ятаємо, що строк дії ухвали про дозвіл на обшук становить 1 місяць із моменту постановлення);

• надання ухвали про дозвіл на обшук іншого житла чи володіння особи, тобто не збігаються адреси (назви вулиць, номери будинків, квартир, офісів тощо), є помилки в написанні прізвища, ім’я та по батькові особи, житло чи володіння якої підлягає обшуку;

• недопущення адвоката до участі в слідчій дії для надання правової допомоги такій особі; застосування до адвоката фізичного примусу (аж до тілесних ушкоджень);

• проведення обшуку особами, не наділеними

відповідними повноваженнями;

• проведення обшуку в нічний час (за винятком умов невідкладності);

• проведення обшуку офісного приміщення чи обшуку громадянина за відсутності понятих (участь не менше ніж двох таких осіб є обов’язковою);

• при складанні протоколу обшуку не зазначені відомості, номери телефонів, адреси мешкання понятих, що в подальшому унеможливлює їх виклик на судове засідання для допиту;

• ненадання можливості особі, житло чи інше володіння якої обшукується, або її адвокатові надати письмові пояснення та заперечення на протокол, зафіксувати в протоколі порушення слідчого/прокурора під час проведення обшуку;

• заборона проведення відеофіксації обшуку;

• вилучення речей та/або документів, дозвіл на вилучення яких не дано та які не містяться в переліку;

• ненадання особі примірника складеного протоколу з доданим до нього описом вилучених речей та документів.

Що робити?

Для позитивних змін у державі, особливо у сфері правоохоронної діяльності, недостатньо законодавчих змін. Необхідно підготувати кваліфікованих слідчих, прокурорів. Вони повинні не тільки знати про існування практики ЄСПЛ, а й посилатися на неї під час прийняття процесуального рішення або вчинення певних дій. Посадові особи мають бути добре обізнані з національним законодавством, процедурою оформлення процесуальних документів, дотримуватися прав і свобод людини.

Коли органи досудового розслідування перестануть нехтувати нормами КПК, загальноприйнятими принципами та нормами моралі, коли власні інтереси не будуть превалювати над інтересами простих громадян, можна буде стверджувати, що Україна виходить на новий рівень розвитку.

Юлія ДУБІНА, помічник адвоката АО Barristers

Закон і Бізнес