Конфиденциальное сотрудничество и провокация преступления в практике настоящего

20.12.2018

Часто можно услышать от лиц, которых, в частности, обвиняют в получении неправомерной выгоды, что в действительности имела место провокация. Иногда такой факт констатируют и суды. Проанализируем, какие формы контролируемого преступления являются допустимыми и насколько четко закон отмежевывает подстрекательство к совершению преступления от правомерных действий сотрудников правоохранительных органов.

Науковий підхід

Свого часу доцент кафедри Національної академії внутрішніх справ, к.ю.н. Микола Корчовий зазначив, що лише після прийняття у 1992 році закону «Про оперативно-розшукову діяльність» ОРД та її ключовий елемент — конфіденційне співробітництво — посіли чільне місце в державній соціальній діяльності. Цей закон з таємної, закритої діяльності перетворив таку співпрацю на складну, різнобічну форму діяльності держави у сфері протидії злочинності.

Її зміст становлять дії, що охоплюють різноманітні за своєю суттю правовідносини та заходи, спрямовані на створення умов, надання допомоги у виконанні завдань протидії злочинності, на гарантування ефективності роботи та безпеки осіб, які конфіденційно співпрацюють з органами, тощо.

На думку першого ректора Харківського національного університету внутрішніх справ, д.ю.н. Олександра Бандурки, діяльність оперативно-розшукових підрозділів має бути адекватною характеру та ступеню суспільної небезпеки злочинного посягання. Вона повинна відповідати співвідношенню законності та гласності, конспіративності й відкритості, тотальності оперативних заходів й індивідуальності підходу до тієї чи іншої оперативної ситуації. Тому оперативні підрозділи повинні мати законні приводи для початку ОРД.

О.Бандурка наголошував, що законні підстави для проведення такої діяльності є гарантією дотримання законності. Керівники оперативних підрозділів, здійснюючи контроль за ОРД, прокурори при здійсненні нагляду за дотриманням при цьому законів, слідчі судді при санкціонуванні оперативних заходів мають приділяти особливу увагу обґрунтованості підстав для їх проведення.

Форми контрольованого злочину

У ст.271 Кримінального процесуального кодексу зазначено, що контроль за вчиненням злочину проводиться в таких формах:

• контрольована поставка;

• контрольована та оперативна закупка;

• спеціальний слідчий експеримент;

• імітування обстановки злочину.

Як наголосив професор, д.ю.н. Микола Погорецький, контрольована поставка полягає в організації та здійсненні слідчим та оперативним підрозділом контролю за переміщенням товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, з метою виявлення ознак злочину та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом.

Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання товару, що перебуває у вільному обігу, задля викриття й документування факту скоєння злочину та винної особи. Відмінність оперативної закупки полягає в тому, що придбавається чи отримується товар, обіг якого обмежений чи заборонений.

Нарешті, спеціальний слідчий експеримент — це створення відповідних умов у обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо скоєння злочину. Імітування полягає в діях з використанням імітаційних засобів, які зумовлять появу в людей враження про скоєння реального злочину, з метою запобігання йому та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його скоєння.

Відповідно до ст.275 КПК слідчий має право використовувати інформацію, здобуту внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим кодексом. Забороняється залучати до такої співпраці адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо це буде пов’язано з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Вітчизняна та європейська практика

Щодо поняття провокації злочину, то наразі його нормативне визначення відсутнє. Заслуговує на увагу визначення провокації, сформульоване Європейським судом з прав людини в рішенні від 5.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви». У ньому зазначено, що провокація поліцейських має місце тоді, коли задіяні службові особи, які є працівниками органів безпеки або особами, котрі діють за їх указівкою, коли правоохоронці не обмежують своїх дій тільки розслідуванням кримінальної справи прихованим способом, а впливають на суб’єкта з метою спровокувати його скоїти злочин, який в іншому випадку не відбувся б, з метою виявлення кримінального правопорушення, тобто отримати докази та порушити справу. Подібне визначення провокації ЄСПЛ дав і в рішенні від 12.11.2013 у справі «Сепіл проти Туреччини».

Своєю чергою старший слідчий в особливо важливих справах Головної військової прокуратури Сергій Шульгін зазначив, що в більшості кримінальних проваджень, в яких проводилась НС(Р)Д у вигляді контролю за скоєнням злочину, сторона захисту досить часто заявляє про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів. Відсутність чіткого критерію, за яким можна розмежувати провокацію (підбурювання) особи на скоєння злочину та допустиму (правомірну) поведінку правоохоронних органів, ускладнює перевірку таких клопотань судом.

Так, залишаючи в силі виправдувальний вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 7.06.2013 (справа №279/941/13-к), в ухвалі від 30.09.2014 колегія суддів Апеляційного суду Житомирської області вказала, що контрольна закупка, яка покладена в основу обвинувачення, має нелегітимний характер, оскільки проведена з порушенням чинного законодавства. Крім того, контрольну закупку провели працівники міліції, що було розцінено як провокацію злочину.

Деснянський районний суд м.Києва вироком від 15.09.2016 (справа №754/12820/15-к) виправдав особу в скоєнні злочинів, відповідальність за які передбачено в ч.1 ст.307, ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу. У мотивувальній частині рішення зазначено, що протоколи за результатами контролю за скоєнням злочину здобуті з порушенням порядку, встановленого КПК, оскільки отримані внаслідок провокації. Тому відповідно до вимог ст.86 КПК є недопустимими доказами.

Необхідні уточнення

Слід погодитися з доповненням ст.87 КПК положеннями, запропонованими С.Шульгіним, стосовно обов’язку суду визнати доказ недопустимим у разі його здобуття в результаті провокації (підбурювання) на скоєння злочину службовими особами правоохоронних органів. Також пропонується доповнити cт.91 КПК положенням про те, що в кримінальному провадженні підлягають доказуванню відсутність провокації (підбурювання).

Водночас ст.368 КПК слід доповнити положенням про те, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи мала місце провокація (підбурювання) особи на скоєння злочину службовими особами правоохоронних органів.

При цьому зазначені законодавчі положення повинні застосуватися виключно в разі, якщо підозрюваний (обвинувачений) наполягатиме на наявності факту провокації (підбурювання). Таке правове регулювання не створюватиме жодних передумов для провокації злочину, а здобуті в результаті докази будуть визнані недопустимими. Це, своєю чергою, не призведе до незаконного притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Александра ЛАСТОВКА, помощник адвоката АО Barristers, к.ю.н.

Джерело