«Маски» скинуті — шоу триває
22.12.2017
Безсистемні зміни до Кримінального процесуального кодексу, які набули чинності впродовж останнього місяця, переконливо свідчать про проблеми в діяльності правоохоронних органів. Та замість застосування системного підходу до формулювання процесуальних норм та їх узгодження з іншими інститутами КПК маємо те, що маємо…
Схвалення без прогнозування наслідків
Одним з таких прикладів є закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», який набув чинності 7.12.2017 (за винятком норм, що стосуються використання під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів, що набирають чинності 1.01.2019).
Увага законотворців неодноразово зверталася на наявність цих проблем як у науці, так і в правозастосуванні. Проте необхідність унесення дійсно важливих змін до КПК останнім часом асоціюється з отриманням «політичних дивідендів», їх бурхливим обговоренням у ЗМІ, на телебаченні тощо. Не став винятком і цей закон.
Після його прийняття міністр юстиції роз’яснив у ЗМІ, що правоохоронці під час обшуку зловживають правами, вилучаючи майно. А це унеможливлює ведення господарської діяльності підприємцями. Тож нові зміни до КПК начебто повинні зарадити цьому.
Безперечно, найбільш вдалим способом, до якого вдаються законотворці для протидії беззаконню, є нівелювання проблеми, а не її вирішення. Адже жоден з авторів закону не поставив собі запитання: в чому ж дійсна причина зловживань під час обшуку? Хіба лише в тому, що законодавець уможливив вилучення предметів, не вказаних в ухвалі слідчого судді, якщо вони теоретично можуть мати значення для кримінального провадження? Чи може причина — у кваліфікації або мотивації окремих правоохоронців, які зловживають службовими повноваженнями, створюючи передумови для задоволення особистих інтересів?
Відомий правознавець Анатолій Коні ще у ХІХ ст. дуже вдало окреслив ці процеси, зазначивши: «Якими гарними не були б правила діяльності, вони можуть втратити свою силу й значення в недосвідчених, грубих або недобросовісних руках». Адже закон — це інструмент, який використовується людиною з певним рівнем знань та мотивацією. Тому поспішність прийняття таких змін свідчить про їх несистемність та непрогнозованість ризиків. Будь-який «перекіс» балансу між інтересами держави та громадянина негативно позначається на основних засадах функціонування держави.
Отже, те, що зараз схвалюють, без прогнозування можливих наслідків може стати одним з найбільш негативних явищ у правозастосуванні. Сподіватимемося, що такого не станеться, але проаналізуємо окремі положення цього закону.
Нові особи у процесі
У КПК з’являється новий учасник кримінального провадження — «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування». Тобто особа, щодо якої (в тому числі її майна) вчиняються процесуальні дії, визначені КПК. Дотепер особи з таким статусом у КПК не згадувалися, що уможливлювало порушення їхніх прав через відсутність передбаченої процедури захисту.
До таких осіб можуть відноситися:
• статисти під час проведення впізнання;
• особи, щодо яких здійснюється досудове розслідування, проте про підозру їм не повідомлено;
• особи, в яких проводиться обшук;
• інші особи, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Причому законодавцем передбачено можливість оскарження таким суб’єктом дій органу досудового розслідування в порядку, визначеному п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК. Інакше реалізація таких гарантій була б неможлива.
Крім того, особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, зможе послуговуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії його проведення. Щоправда, такі вимоги уже закріплено законом «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». Адвокат повинен бути допущений до обшуку на будь-якій стадії, що є логічним завершенням непоодиноких спорів між адвокатською спільнотою та правоохоронними органами.
Позитиви не без шерехатості
Частиною 5 ст.27 КПК передбачено повне фіксування розгляду слідчим суддею клопотань про проведення обшуку. Слідчий суддя, суд можуть обмежити чи заборонити доступ до результатів технічного запису лише з метою нерозголошення відомостей досудового розслідування, якщо на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчий, прокурор надали результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Загалом погоджуючись із цими пропозиціями, зазначимо, що на практиці мали місце випадки винесення ухвали про надання дозволу на проведення обшуку фактично без судового засідання, з’ясування обставин та встановлення підстав для цього. Орган досудового розслідування надавав проект ухвали, а суддя його підписував. Це, безумовно, порушувало права осіб.
Утім, поза увагою законодавця залишилося питання щодо можливості використання матеріалів, якими обґрунтовуються підстави для проведення обшуку (протоколів допиту ключових свідків, «залегендованих» осіб), чи будь-яких інших матеріалів, ознайомлення з якими може призвести не тільки до розголошення відомостей, а й до нівелювання всієї тактики та планування досудового розслідування. Адже під час обшуку може бути не досягнуто його мети. Однак потенційні «злочинці» матимуть змогу дізнатися із запису розгляду клопотання інформацію, якою володіє орган досудового розслідування, а також відомості про осіб, які співпрацюють з ним.
Позитивними можна вважати й передбачені у ст.87 КПК окремі підстави визнання доказів недопустимими. Зокрема, у випадку недопущення адвоката до обшуку, а також якщо ухвала про надання дозволу винесена без повної технічної фіксації засідання.
Натомість дискусійними видаються зміни, внесені до ст.99 КПК, якими дублікат документа та копії інформації, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінали. Адже якщо такі дії будуть вчинені уповноваженими особами без залучення спеціаліста, то за буквального тлумачення норми закону виготовлений дублікат документом не вважатиметься.
Де на всіх набрати камер?
Крім цього, ч.2 ст.104 КПК доповнено положеннями про те, що запис, зроблений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути зазначені в протоколі обшуку та використані як доказ. Така вимога унеможливить будь-які провокації та фальсифікації з боку всіх учасників обшуку.
Водночас аналіз цієї новели свідчить про необхідність розроблення ґрунтовної методики проведення обшуків у великих за площею приміщеннях, на великій території тощо. Адже поширеними є випадки, коли орган досудового розслідування за одним кримінальним провадженням проводить значну кількість обшуків.
Наприклад, у «справі податківців» проведено понад 400 обшуків у 15 областях України. Виконанню вимоги щодо їх обов’язкової фіксації може завадити банальна відсутність необхідної кількості технічних засобів.
Крім того, не завжди при проведенні одночасного обшуку в кількох приміщеннях об’єкта (квартири) можна забезпечити відеозапис. У переважній більшості випадків у матеріалах кримінального провадження нагромаджується інформація, яка не має значення для кримінального провадження, оскільки досить часто проведення обшуків не свідчить про виявлення важливих для кримінального провадження предметів. До того ж чинні норми КПК передбачають необхідність технічної фіксації процесуальної дії за клопотанням її учасників.
Крім того, у стст.160, 164, 165 КПК визначено обов’язок сторони обвинувачення обґрунтовувати необхідність вилучення оригіналів документів або їх копій, а у ст.168 — заборону вилучення електронних інформаційних систем та обов’язок сторони обвинувачення робити копії необхідної інформації без вилучення техніки, на якій вона зберігається, із залученням спеціаліста.
Проте під час підготовки до обшуку правоохоронці можуть лише припускати наявність певних речей та документів у приміщенні. Така слідча (розшукова) дія завжди проходить в умовах невизначеності та неочевидності. Тому, коли під час обшуку виявлено чимало комп’ютерної техніки, а обсяг інформації, яка на ній зберігається, може перевищувати технічну можливість її скопіювати, слідчий та прокурор потраплятимуть у складну ситуацію. З одного боку, вилучення речей призведе до порушення вимог КПК, а з другого — у разі невилучення — до втрати доказів.
Закриття провадження
Насамкінець ст.284 КПК доповнено положеннями щодо можливості закриття кримінального провадження, коли існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття іншого провадження щодо того ж діяння, яке розслідувалося з дотриманням вимог підслідності. Такі зміни є невиправданими й можуть повністю нівелювати основну ідею запровадженого КПК 2012 року початку досудового розслідування.
Це унеможливить досудове розслідування стосовно окремих осіб, щодо яких винесено постанови про закриття кримінального провадження без належного розслідування. Виникатимуть ситуації, за яких особи намагатимуться розпочати кримінальне провадження за певним фактом, щоб уникнути його розслідування іншим правоохоронним органом.
Було б доцільніше внести зміни до ст.214 кодексу, в яких передбачити обов’язок слідчого, прокурора винести постанову про початок досудового розслідування та можливість її оскарження в порядку ст.303 КПК.
Отже, закон у цілому є позитивним, сприяє забезпеченню прав учасників кримінального провадження на досудовому розслідуванні. Проте окремі його норми потребують додаткового врегулювання.
КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»
Чи здатні нововведення унеможливити зловживання з боку органів досудового слідства під час отримання дозволу та проведення обшуку?
Євген ГРУШОВЕЦЬ,
партнер адвокатського об’єднання «ЮФ «Ario»:
— Вказані зміни до КПК посилюють контроль за отриманням дозволу та проведенням обшуку. Обов’язковість фіксування розгляду клопотання про проведення обшуку та виконання такої ухвали унеможливить використання доказів, отриманих з порушеннями, а також забезпечить недопущення порушення прав особи, в якої проводиться обшук.
Однак не кожен учасник обшуку отримав право на його фіксацію. Таке право матиме лише сторона захисту, зокрема особа, якій повідомлено про підозру, та її адвокат. Оскільки обшуки — це у більшості випадків першочергові заходи під час розслідування провадження, в якому на ранніх стадіях про підозру не повідомляється, то адвокати просто не зможуть фіксувати цю процедуру. Адже вони будуть виключно представниками особи, в якої проводиться обшук, а не захисниками підозрюваного і, відповідно, не стороною захисту.
Крім цього, виникає питання щодо забезпечення працівників правоохоронних органів звуко- та відеозаписувальними технічними засобами. Адже для фіксації
довготривалого обшуку потрібні відповідні пристрої, зокрема як для безперервної роботи, так і для накопичення великих обсягів інформації.
Елеонора САЛОВА,
адвокат, старший юрист ADER HABER (Spenser & Kauffmann):
— У новій редакції закону відсутній системний підхід. Так, відеофіксація під час судового засідання здійснюється лише щодо клопотань про проведення обшуку; у свою чергу, арешт майна або тимчасовий доступ не передбачають такої процедури.
При цьому слідчі не втратили права вилучати техніку. Наприклад, однією з підстав вилучення може бути необхідність проведення експертизи. Зловживання не зникнуть, але відеофіксація стане інструментом для доведення факту незаконних дій правоохоронців.
Так, зміни передбачають, що до протоколу обшуку буде вноситися тільки те, що знято на відео. Таким чином, слідчий буде зацікавлений у проведенні відеофіксації, а адвокати матимуть підстави для визнання доказів недопустимими у випадку її відсутності. Ці зміни лише частково мінімізують можливість вчинення незаконних дій. Реально зменшити ризики зловживання на обшуках можливо лише шляхом введення персональної відповідальності та фінансових санкцій за незаконні дії, як це працює у багатьох країнах Європи.
Анжеліка СИЦЬКО,
адвокат, партнер GOLAW:
— Прийнявши зміни до закону, які посилили вимоги до порядку отримання дозволу і проведення обшуку, законодавець визнав, що правом на проведення обшуку правоохоронці явно зловживають. Однак чи будуть вони працювати на практиці?
Аудіоконтроль працюватиме, попри те що деякі судді негативно висловилися стосовно таких нововведень. Зокрема, говорили про збільшення обсягу роботи. Тобто потрібно буде дійсно розглядати клопотання сторони обвинувачення, а не формально складати рішення щодо принесеного клопотання.
З відеоконтролем ситуація складніша. Ніхто не може гарантувати його безперервність з технічної точки зору. А якщо обшук відбувається за відсутності особи, то відеоконтроль навряд чи може гарантувати правдивість проведеної слідчої дії.
Якими не були б спроби законодавця поліпшити становище обшукуваного, доти, доки закон дозволятиме проводити обшук за відсутності власника і без дозволу слідчого судді, говорити про революційний крок законодавця однозначно не варто.
Юлія МАКСИМОВА,
адвокат, керівник практики «Податкове право» ЮФ «TOTUM»:
— Так званий закон «маски-шоу — стоп» навряд чи унеможливить зловживання з боку органів досудового слідства. КПК і раніше передбачав обов’язкову фіксацію обшуку за клопотанням його учасників. Інша справа, що не всі знали про своє право заявляти відповідне клопотання.
Звісно, обов’язкова фіксація обшуку мінімізує порушення під час його проведення, проте це не є панацеєю від зловживань.
Незаконні дії можуть учинятися до початку обшуку, тобто ще до пред’явлення ухвали суду, а отже, і до фіксації. Відеофіксація не зможе захистити від підкидання певних речей та крадіжок, оскільки не буде охоплювати всю територію.
Заборону тимчасового вилучення комп’ютерної техніки у законі передбачили, але з певними винятками: необхідність проведення експертизи, обмеження доступу власником чи необхідність подолання системи логічного захисту.
Що стосується фіксування судового засідання під час винесення слідчим суддею ухвали про дозвіл на обшук, то це, на мою думку, не приведе до якихось покращень, бо така ухвала все одно не підлягає оскарженню.
Олег Татаров, старший партнер ЮК «ТФГ», професор, д.ю.н.
