Загрози для свободи слова в законопроєкті “Про медіа” і як їх усунути
22.09.2020
Кілька місяців в Україні тривають дискусії навколо проєкту закону “Про медіа” (№2693), який внесли до Верховної Ради депутати від фракції “Слуга народу”. Позиції щодо цього законопроєкту висловлювала низка медіаоб’єднань та міжнародних організацій.
Через шквал критики в травні цього року депутати відправили початковий законопроєкт “Про медіа” на доопрацювання і планують його повторно розглянути в першому читанні. Але критика документа не вщухла навіть після внесених змін. Зокрема, аналіз уже доопрацьованого законопроєкту опублікував Інститут масової інформації, з критикою виступили медіагрупи “1+1 медіа” та “Медіа Група Україна”, зняти з розгляду цей законопроєкт вимагали Національна спілка журналістів України, ряд журналістів, блогерів та ЗМІ. Рух “Медіа за усвідомлений вибір”, Незалежна медійна рада, ІМІ та “Детектор медіа” натомість висловилися на підтримку законопроєкту, підготовленого до повторного першого читання, але просять виправити низку положень.
З іншого боку, чинне законодавство, яке регулює медіа, є застарілим, не відповідає сучасним реаліям і викликам, зокрема тим, які постали перед Україною в умовах збройного конфлікту. До того ж Україна, як держава-учасниця Ради Європи, зобов’язана гармонізувати медійне законодавство відповідно до стандартів цієї організації.
Тож чого більше в новому законопроєкті про медіа: можливостей для появи якісного медіаринку чи загроз для свободи слова? ZMINA підготувала власний аналіз цього документа, який, сподіваємося, стане важливим для подальшої дискусії і законодавчих змін.
Цей аналіз ґрунтується переважно на зіставленні норм законопроєкту, наявної практики та європейських стандартів. Оскільки проєкт закону про медіа є доволі масштабним, ми зосередилися лише на тих положеннях, що обмежують свободу вираження за змістом (хоча проєкт також містить доволі багато обмежень і за формами здійснення свободи вираження).
Загалом проєкт закону містить перелік з понад 24 пунктів забороненої для поширення інформації. Важко навести як приклад закон країни ЄС, який містив би такий широкий перелік безумовно забороненої до поширення інформації всіма без винятку медіа.
Розглянемо детальніше деякі заборони.
Регулювання мови ворожнечі
Стаття 36 проєкту закону визначає 12 випадків безумовної абсолютної заборони на поширення інформації, серед яких, зокрема:
-висловлювання, що розпалюють ворожнечу чи ненависть до окремих осіб чи їхніх груп за національною, расовою або релігійною ознакою;
-висловлювання, що підбурюють до дискримінації чи утисків щодо окремих осіб та їхніх груп на основі етнічного походження, громадянства, раси, релігії та вірувань, віку, статі, ґендерної ідентичності, фізичних вад, стану здоров’я або за іншою ознакою.
Обґрунтовуючи ці заборони, автори проєкту відсилають до ст. 161 Кримінального кодексу України (ККУ) “Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками”, однак ігнорують декілька надзвичайно важливих деталей.
По-перше, стаття 161 ККУ передбачає відповідальність виключно за “умисні дії”, це ж формулювання передбачає будь-яку форму провини, а тому положення проєкту є значно ширшим за обсягом, ніж положення Кримінального кодексу, тобто воно безумовно встановлює нову форму заборони на поширення інформації.
По-друге, чинне формулювання статті 161 ККУ є надзвичайно невдалим, і його багато років критикують правозахисники та міжнародні організації. Це призводить до того, що винних осіб практично неможливо притягнути до відповідальності. За даними Верховного Суду України, за п’ять років (із 2014 до 2018 року) за цим кримінальним злочином набули чинності вироки лише щодо семи осіб.
Окремо турбує те, що критерії зарахування інформації знову ж розроблятиме Нацрада, що, найімовірніше, призведе до значно ширшого тлумачення цих норм, ніж воно використовується в контексті кримінального судочинства.
Варто зазначити, що регулювання мови ворожнечі потребує докладнішої уваги розробників проєкту, оскільки не всі форми таких висловлювань обов’язково мають бути заборонені під страхом застосування кримінальних, адміністративних чи цивільних санкцій.
Зазвичай жорсткі заборони стосуються закликів до скоєння міжнародних злочинів за певними ознаками або підбурювання до насильства чи дискримінації певних груп людей. Очевидно, що визначене в проєкті закону формулювання не витримує жодної критики щодо чіткості та передбачуваності, а тому, на нашу думку, не відповідає міжнародним стандартам щодо захисту свободи та протидії мові ворожнечі.
Також доволі дивно, що, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 110, до значних порушень належать “висловлювання, що є дискримінаційними…”. Однак ст. 36 не забороняє саме таких висловлювань. Крім того, видається, що здебільшого за поширення дискримінаційних висловлювань можна покарати будь-яке українське ЗМІ, оскільки в кожному можна знайти дискримінаційні висловлювання. Таке покарання, особливо в разі, коли воно не є навмисною дискримінацією, з абсолютною ймовірністю вважатиметься непропорційним покаранням. Та й сам факт встановлення такої суворої відповідальності виглядає непропорційно і радше стримуватиме суспільні дискусії й висвітлення гострих суспільних проблем, ніж матиме ефект боротьби з дискримінацією.
Приниження державної мови
Також стаття 36 законопроєкту забороняє поширювати “висловлювання або матеріали, що принижують або зневажають державну мову”.
Це формулювання проєкту закону не відповідає критеріям чіткості й передбачуваності.
Очевидно, що “принизити” чи “зневажати” предмет неможливо, оскільки це дії, що можуть бути спрямовані виключно для психічного тиску на живу істоту. У цьому контексті можна говорити лише про приниження носіїв державної мови, що можна визначити за допомогою, наприклад, експертизи.
Відповідно, якщо медіа буде звинувачене в приниженні державної мови, то зустрінеться фактично із засудженням за “оцінні” судження. Крім того, серед цілей обмеження свободи вираження поглядів, визначених Конституцією та ст. 10 Європейської конвенції про захист прав людини, не існує такої цілі, як захист “мови”. Знову ж таки це положення можна розглядати лише в контексті боротьби з мовою ненависті, спрямованою на носіїв певної мови. Тому це формулювання потребує суттєвої зміни й об’єднання з попередніми положеннями, спрямованими проти мови ворожнечі.
Матеріали про нацистський і комуністичний режими
У статті 36 законопроєкту також заборонено до поширення матеріали, у яких заперечується або виправдовується злочинний характер комуністичного тоталітарного режиму 1917–1991 років в Україні, злочинний характер націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, створюється позитивний образ осіб, які обіймали керівні посади за цих режимів, матеріали або інформація, у яких демонструється символіка комуністичного або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму для виправдання чи заперечення їхнього злочинного характеру.
З цим формулюванням також можуть виникнути проблеми, оскільки Венеційська комісія у своєму висновку щодо закону про декомунізацію зазначала, що вказані положення не відповідають міжнародним стандартам, оскільки вони не є чіткими й передбачуваними.
Зокрема, нечітко визначено, які саме факти можуть “виправдовувати чи заперечувати злочинний характер” цих режимів. Йдеться тут не про правдивість чи неправдивість фактів, а саме про їхнє оцінювання.
Також варто зазначити, що до сьогодні не існує нормативного чіткого визначення й переліку “символіки комуністичного режиму”, що робить ці положення непередбачуваними.
Тому встановлення відповідальності за поширення такої інформації та застосування санкцій з боку Нацради буде порушенням статті 10 Європейської конвенції про захист прав людини.
Публікації стосовно наркотичних речовин і вибухових пристроїв
У пункті 9 статті 36 законопроєкту міститься заборона на “інструкції або поради щодо виготовлення, придбання або використання вибухових, наркотичних чи психотропних речовин”.
У цій забороні змішано досить різні поняття – наркотичні засоби й вибухові пристрої. Вони мають різне регулювання та різне обґрунтування.
У більшості країн інструкції щодо виготовлення вибухівки заборонено в межах антитерористичного законодавства.
Значно ліберальніший режим щодо наркотичних засобів, оскільки існує багато, наприклад, наукових публікацій, де обговорюються різні властивості таких препаратів.
Окремо варто зауважити, що зазвичай у світі під жодні обмеження не підпадає поширення наукових матеріалів з цієї сфери. А відповідно до цієї норми, навіть публікації в спеціальному науковому журналі становитимуть порушення закону про медіа, що є непропорційним обмеженням свободи інформації.
Така жорстка й абсолютна заборона виглядає непропорційно щодо поставлених цілей. Тому ми рекомендуємо вилучити з цього пункту положення стосовно наркотичних та психотропних речовин або щонайменше розділити його на два окремих пункти й чіткіше визначити обмеження.
Висвітлення російської збройної агресії
Стаття 119 проєкту закону “Про медіа” встановлює заборони щодо поширення інформації, пов’язаної зі збройною агресією проти України.
Але формулювання більшості з цих заборон створюють правову норму, яку буде складно застосувати чи легко спростувати в судовому порядку.
Наприклад, першим пунктом заборонено поширювати “матеріали, що містять популяризацію або пропаганду органів держави-агресора (держави-окупанта), її посадових осіб, осіб та організацій, що контролюються державою-агресором (державою-окупантом), та їх окремих дій, що виправдовують чи визнають правомірною збройну агресію, анексію, окупацію території України, зокрема і публічне заперечення зазначених дій”.
Ці формулювання є нечіткими та непередбачуваними через використання оцінних суджень “популяризація” та “пропаганда”.
Як відомо, оцінні судження неможливо довести, саме тому за них переважно не може бути встановлена відповідальність. Коли ж ми кажемо про популяризацію чи пропаганду, то йдеться не про правдивість чи неправдивість фактів, а виключно про їхнє тлумачення, тобто це є відповідальністю за оцінні судження.
Якщо, приміром, Нацрада стверджуватиме, що це пропаганда, а автор матеріалу – що це виклад правдивих фактів, то саме останній може виграти справу, і це програмується на рівні подібних формулювань. Тому в такому вигляді ця норма призведе до порушення свободи вираження поглядів.
Доцільнішим, на нашу думку, було б об’єднати цей пункт із пунктом другим зазначеної статті й встановити значно більше цілей поширення недостовірних даних.
Адже другий пункт наразі також має суперечливе формулювання. Він забороняє поширювати “недостовірні матеріали щодо збройної агресії та діянь держави-агресора (держави-окупанта), її посадових осіб, осіб та організацій, що контролюються державою-агресором (державою-окупантом), у разі, якщо наслідком цього є розпалювання ворожнечі та ненависті або заклики до насильницької зміни, повалення конституційного ладу чи порушення територіальної цілісності чи конституційного ладу”.
Тут ідеться про недостовірні матеріали. Однак не зовсім зрозумілим є зв’язок з певними наслідками. По-перше, самі по собі ці факти не можуть спричинити вказані наслідки, вони лише цьому можуть сприяти.
По-друге, це покладає на Нацраду додатковий обов’язок довести, що поширення цих недостовірних матеріалів мало саме вказану мету, що зробити, м’яко кажучи, доволі складно. Адже для цього потрібно, щоб самі поширювачі підтвердили, що їхньою метою було, приміром, сприяння розпалюванню ворожнечі, що трапляється вкрай нечасто.
А в Нацради відсутні можливості це встановити за допомогою будь-якої з її перевірок. Щоб знати мотиви людини, потрібно застосовувати методи правоохоронних органів, що в цих ситуаціях буде неможливим. Автори можуть постійно апелювати, що помилилися й не мали наміру досягати вказаних цілей.
Щоб уникнути цього, можна запровадити відповідальність за неодноразове поширення маніпулятивних матеріалів, коли події висвітлюються з явним приховуванням інших суспільно важливих позитивних чи негативних фактів, що можна фіксувати за допомогою, наприклад, моніторингу.
Суперечливим є і пункт про заборону “виключно позитивного висвітлення діяльності органів влади держави-агресора (держави-окупанта) з метою їх популяризації” з уточненням: “інформація про їх діяльність має подаватися за дотримання принципів достовірності та збалансованості”.
У цьому пункті перше речення суперечить другому. Якщо йдеться про достовірність і збалансованість, то це залежить від ситуації: новини є різними – вони можуть бути позитивними, негативними чи нейтральними. Не можна достовірно говорити лише про негатив чи “забувати” позитив, бо тоді неможливе точне, правдиве й об’єктивне поширення інформації.
З іншого боку, йдеться знову ж таки про відповідальність за поширення оцінних суджень, бо “позитивно” і “негативно” – це вже оцінка поданої інформації, яка може бути або правдивою, або неправдивою. Одні вважатимуть це позитивним, інші – негативним. Це виключно суб’єктивне оцінювання, яке неможливо довести в суді.
Однак у разі висунення обвинувачень у порушенні цієї норми медіа не зможе захиститися, оскільки потрібно буде доводити не правдивість фактів, а їхню інтерпретацію. Тому це становитиме порушення свободи вираження поглядів. Адже можна піти далі й спробувати встановити відповідальність за замовчування негативної інформації й зобов’язати поширювати тільки негативні новини про державу-агресора тощо. Видається, що такий інструмент може бути ефективним тільки під час оцінювання достовірності чи недостовірності фактів.
Тому ми пропонуємо змінити цей пункт і, можливо, визначити його як неодноразове порушення принципу достовірності, об’єктивності та збалансованості за допомогою приховування певних важливих чи поширення неправдивих фактів, що може бути чітко зафіксовано моніторингом Нацради. Оскільки йтиметься про неодноразовість чи, можливо, навіть системність таких дій, то санкції за них з великою ймовірністю зможуть витримати суворі межі міжнародних стандартів.
Окремо варто зазначити, що незрозуміло, чому обмеження, закладені в ст. 119, поширюються на тільки державу-агресора, зокрема Російську Федерацію, однак не поширюються на таких суб’єктів, як “ДНР” та “ЛНР”. Немає чіткої відповіді, чи ці положення поширюються й на висвітлення подій у цих так званих “республіках”.
Відповідальність за оцінні судження
Понад половину положень проєкту закону, що встановлюють заборони чи обмеження поширення інформації, запроваджують відповідальність за оцінні судження. У таких заборонах ідеться не про поширення недостовірних фактів чи інформації, а про оцінку цих фактів. Зазвичай вона сформульована через такі вислови, як “пропаганда”, “позитивне висвітлення”, “популяризація”, “злочинний характер”, “позитивна оцінка”, “надмірне зосередження уваги” тощо.
Як відомо, оцінні судження неможливо довести, тому встановлення відповідальності за їхнє поширення зазвичай визнається порушенням свободи вираження поглядів.
Існування таких положень може мати негативний “охолоджувальний” ефект, коли особи боятимуться порушувати в суспільстві окремі теми через можливе переслідування.
До того ж цей проєкт суттєво спрощує застосування відповідальності за поширення відповідної інформації, оскільки раніше для покарання за такі дії необхідно було, щоб ці обставини були доведені в межах кримінального процесу.
На нашу думку, ці положення мають бути максимально конкретизовані, наприклад як у разі з пропагандою агресивної війни, де одразу дається визначення, у яких конкретних виявах це може бути.
Регулювання онлайн-медіа
Законопроєкт “Про медіа” передбачає запровадження регулювання онлайн-ЗМІ. Це надмірне розширення повноважень Національної ради з питань телебачення й радіомовлення, що виходить далеко за межі першопочаткового створення цього органу.
Зарахування Нацрадою до онлайн-ЗМІ через зміст матеріалів медіа фактично нівелює положення щодо добровільної реєстрації інтернет-видань. По суті, така реєстрація відбувається вже під час ухвалення закону, незалежно від волі онлайн-медіа, оскільки воно підпадає під дію закону й щодо нього можуть бути застосовані всі санкції. Це означає примусове регулювання всіх онлайн-ЗМІ.
Такий підхід не втілено на сьогодні в жодній демократичній країні через надмірне обмеження свободи вираження поглядів та обмеження інтернет-свободи. Крім того, закон навіть сам чітко не визначає, хто підпадає під його регулювання, що дозволяє Нацраді фактично в ручному режимі без жодних чітких правил визнавати чи не визнавати якийсь ресурс медіа.
Таке регулювання не відповідає критеріям чіткості й передбачуваності та є неприйнятним у демократичному суспільстві. Орган регулювання не може мати права визначати, на кого поширюється дія закону, оскільки це очевидний конфлікт інтересів.
Проєкт закону є доволі детальним і якісним для регулювання телерадіомовлення, однак щодо онлайн-медіа він містить найбільшу кількість явно не підготовлених, “сирих” рішень, починаючи з простого регулювання значного обсягу контенту, що не притаманне регулюванню інтернету, і закінчуючи вимогами щодо регулювання доменних імен та доступу до сайтів.
Наприклад, у проєкті закону часто вживається таке формулювання: “шляхом зобов’язання провайдерів (операторів) телекомунікацій обмежити доступ користувачів до відповідних сервісів“, однак на сьогодні в багатьох провайдерів не існує такої технічної можливості, не існує єдиного порядку та процедур обмеження такого доступу, не існує жодного закону, який би надавав провайдеру право обмежувати доступ до якихось ресурсів. Та й узагалі не встановлено, за чий кошт це має робитися.
У цій частині проєкт закону є взагалі непідготовленим і залишає величезні дірки в правовому регулюванні. Однак саме ці процесуальні дії призводять до порушень прав людини, а тому повинні бути чітко визначені на рівні закону парламентом.
Окремо варто зауважити, що поширення закону на онлайн-регулювання фактично створить підстави для впровадження широкої системи блокування інтернету. До сьогодні такої технічно повної державної системи блокування сайтів не існує: не існує технічних протоколів блокування, єдиних процедур і методів, технічних вимог до обладнання, не створено єдиного органу, що контролює закриття доступу до ресурсів, санкцій за невиконання таких вимог тощо. Не існує вимог на рівні закону, що зобов’язували б усіх провайдерів встановлювати обладнання для блокування ресурсів. Є лише певні вимоги на рівні підзаконних актів, що встановлюють певні вимоги до провайдерів, які надають послуги органам державної влади.
Цей проєкт також ніяк не дає відповіді на те, як держава технічно блокуватиме великий обсяг контенту в інтернеті, які будуть запобіжники від зловживання цим блокуванням з огляду на можливу загрозу запровадження державної цензури. Повне блокування інтернету на сьогодні впроваджено одиницями країн, що ніколи навіть не претендували на те, щоб бути демократичними. Питання також і в тому, що повне блокування технічно зробити надзвичайно складно й дорого. Україна просто не спроможна його здійснити повною мірою. Подібного регулювання онлайн-контенту в інтернеті не існує в жодній країні ЄС, США, Канаді чи Великобританії.
Проєкт закону не надає жодного фінансового обґрунтування заходів щодо контролю над інтернетом: хто платитиме провайдерам за обмеження доступу до окремих ресурсів? Воно вимагає встановлення спеціального обладнання, яке є надзвичайно дорогим. А головне, хто постійно в реальному часі працюватиме над цим регулюванням. Чому провайдер інтернету повинен виконувати вимоги Нацради й витрачати величезні суми грошей за правопорушення, що вчиняє медіа, яке не має жодного стосунку до самого провайдера?
Висновки
Загалом проєкт закону “Про медіа”, окрім вимог щодо онлайн-ЗМІ, цілком може розглядатися в першому читанні. Однак до другого читання він потребує докладнішого й ретельнішого доопрацювання для врахування стандартів ЄС, Ради Європи та ОБСЄ.
Детальніше про зміни, які важливо внести до законопроєкту, тут.
Завантажити повну версію аналізу
Володимир Яворський, експерт Центру прав людини ZMINA
