Щодо провокації злочину. Декілька рішень ЄСПЛ
06.12.2017
І. ПРОВОКАЦІЯ ХАБАРА
1. Рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania)
53. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52—56). …
54. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47).
55. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи «Юрофінаком» проти Франції», № 58753/00).
56. Постановляючи зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (п. 38), Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).
67. Суд, щоб встановити, чи обмежилися A.Z. та V.S. лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов’язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із A.Z. з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені Урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи A.Z. та V.S., правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об’єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.
68. Цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.
70. Оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов’язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з’ясувати, чи мало місце підбурювання. У разі доведення цього факту вони повинні були діяти відповідно до норм Конвенції (див. практику Суду, викладену в пунктах 49— 61).
72. Однак органи державної влади заперечували факт підбурювання з боку поліції, а суд не вжив жодних заходів з перевірки відповідних доводів заявника. Зокрема, суд навіть не намагався з’ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи A.Z. звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих унаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.
2. Рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (Taraneks v. Latvia)
61. Перший крок – з’ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади. Визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб’єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування.
62. Вирішуючи, чи було розслідування “суто пасивним”, Суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. Суд виходитиме з того, чи існують об’єктивні підозри про те, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.
63. Ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих Урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності.
65. Звертаючись до цієї справи, Суд зазначає, що, на відміну від того, що було зазначено Урядом, виявляється, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито попросив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події 18 грудня 2001 року, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником.
3. Рішення від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії»
53. У цьому відношенні Європейський суд вказував, що межа між законним використанням негласного співробітника і підбурюванням до вчинення злочину з велекою ймовірністю буде подолана за відсутності чіткої і передбачуваної процедури, встановленої внутрішньодержавним законодавства для санкціонування негласних заходів.
54. Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.
55. Нарешті, Європейський суд вказував, що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов’язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.
62. Європейський суд також враховує, що міліція направила А. до заявниці не прямо, а через колишнього однокурсника заявниці і багаторічного колеги. Залученням X. до негласної операції і поміщенням заявниці в неформальне оточення, міліція, в деякій мірі розраховувала на довіру заявниці до цієї особи і її бажання допомогти колезі. Таким чином, можна зробити висновок, що міліція не залишалася повністю пасивною і негласна операція включала, зокрема, певний елемент тиску на заявницю.
63. Європейський Суд також зазначає, що у внутрішньодержавному розгляді слідчі органи не стверджували, що їх поведінка залишалося суто пасивною.
ІІ. ПРОВОКАЦІЯ В ІНШИХ ЗЛОЧИНАХ
1. Рішення від 9 червня 1998 року у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal)
36. Використання негласних агентів має бути обмежене, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним обігом наркотиків. Хоч сплеск організованої злочинності безсумнівно змушує вживати адекватних заходів, проте справедливе відправлення правосуддя є тим принципом, який не повинен страждати від цього. Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції.
38. У цій справі необхідно з’ясувати чи підпадали дії поліцейських під визначення «негласних агентів». Суд зазначає, що Уряд не підтвердив, що дії поліцейських були частиною операції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, яка була санкціонована і була під контролем суду. Також відсутні докази того, що у правоохоронних органів були достатні підстави підозрювати заявника в незаконному перевезенні наркотиків; навпаки він не мав судимості і ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності. Він не був відомий співробітникам поліції, і в контакт з ним вони вступили тільки через посередництво В.С і Ф.О.
Більш того наркотики не перебували в будинку заявника; він їх придбав у третьої особи, яка в свою чергу придбала їх ще в однієї особи. У Постанові Верховного суду від 5 травня 1994 не було нічого сказано про те, що в момент арешту при заявнику знаходилося більше наркотиків, ніж ті, які намагалися придбати співробітники поліції, з метою спровокувати його на вчинення злочину. Не має під собою підстав твердження Уряду, що позивач був схильний до того, щоб скоїти злочини. З цього випливає висновок, що співробітники поліції не розслідували (in an essentially passive manner) злочинну діяльність заявника, а здійснювали на нього такий вплив, щоб він вчинив злочин. Нарешті Суд заявляє, що в актах судових органів Португалії йдеться, що заявник був засуджений в основному на підставі показань двох поліцейських.
39. У світлі всього вищевикладеного Суд робить висновок, що дії співробітників поліції не підпадають під визначення дій негласних агентів, так як вони спровокували вчинення злочину і немає ніяких доказів на користь того, що якби не їхнє втручання, то злочин було б скоєно. Таке втручання і використання його в подальшому кримінальному процесі, означають, що заявник був позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Таким чином має місце порушення статті 6 п.1 Конвенції
2. Рішення від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії»
46. Конвенція не забороняє ставитися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, зокрема, на етапі слідства. Однак подальше використання їх показань в суді для обґрунтування обвинувального вироку – інша справа. Використання таємних агентів повинно бути заборонено і заходи попередження щодо них мають бути прийняті навіть у справах, що стосуються боротьби проти наркоторгівлі. З вимог справедливого суду за статтею 6 випливає, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації поліції.
47. Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією.Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.
49. Суд зазначає, що скарга заявника стосується тільки засудження за епізодом з ОЗ. Він також зазначає, що ОЗ діяла за вказівками міліції. Вона погодилася взяти участь в «перевірочної закупівлі» наркотиків для того, щоб викрити заявника в наркоторгівлі, і попросила його дістати їй наркотики. Немає свідчень того, що до залучення ОЗ у міліції були підстави підозрювати заявника в поширенні наркотиків. Просте твердження на суді співробітників міліції, що у них була інформація про участь заявника в наркоторгівлі, яке, схоже, не досліджувалась судом, не може бути прийнято до уваги. Міліція не обмежилася лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності заявника. Немає підстав вважати, що злочин було б скоєно без вищевказаного залучення ОЗ. Суд тому приходить до висновку, що міліція спровокувала злочин, що виразилося в придбанні наркотиків на прохання ОЗ. Визнання заявника винним у спільній участі у придбанні і зберіганні героїну в частині, що стосується придбання ним наркотику для ОЗ, грунтувалося в основному на доказах, отриманих в результаті міліцейської операції, включаючи показання ОЗ і співробітників міліції ЕФ і МБ. Таким чином, втручання міліції і використання отриманих в результаті цього доказів для порушення кримінальної справи відносно заявника непоправно підірвало справедливість судового розгляду.
3. Рішення від 26 травня 2016 року у справі «Банникова протии Росії» (Bannikova v. Russia)
34. З огляду на специфіку слідчих заходів, що проводяться з метою боротьби з незаконним обігом наркотиків і корупцією, давно сформованою позицією Європейського Суду є те, що суспільні інтереси не можуть обґрунтовувати використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів піддасть обвинуваченого ризику позбутися справедливого судового розгляду з самого початку
37. Зіткнувшись з твердженням про провокацію, Європейський Суд повинен в першу чергу спробувати встановити, чи міг відповідний злочин бути скоєний без втручання влади. Визначення ж провокації, наведене Європейським Судом у справі “Раманаускас проти Литви”.
38. При вирішенні питання про те, чи було розслідування “по суті пасивним”, Європейський Суд повинен вивчити причини, що лежать в основі проведення оперативної операції, і поведінку органів влади, які її проводили. Європейський Суд повинен повинен виходити з того, чи мали місце об’єктивні підозри, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.
46. Застосувавши той же критерій в згадуваному вище справі “Малінінас проти Литви”, Європейський Суд встановив, що оперативний захід передбачав провокацію:
“37. Європейський Суд зазначає, що ініціатива надійшла саме з боку офіцера В., коли він першим вийшов на зв’язок із заявником, цікавлячись, де можна придбати заборонені наркотики. Потім заявник сам запропонував доставити їх. В процесі операції заявнику було запропоновано значна сума – 3 000 доларів США – за поставку великої кількості наркотиків. Очевидно, що це є спонуканням для доставки товару. Суд першої інстанції визнав вирішальною роль поліції … Дані ознаки в цій справі, на думку Європейського Суду, свідчать про розширення функції поліцейських від оперативних співробітників до провокаторів. Вони не просто “приєдналися” до розслідування злочину, який вчинявся, а й спровокували його. Неминучим висновком із зазначених обставин є те, що поліція не обмежилася розслідуванням злочинної діяльності пасивним по суті способом, а справила вплив, який призвів до вчинення злочину ... “
