Основні порушення під час обшуку
06.02.2018
Можливі зауваження адвоката до протоколу обшуку:
-Не була надана можливість одержати правову допомогу адвоката (відповідно до ст. 59 Конституції України, ч. 3 ст. 236);
-Обшук проводився без ухвали слідчого судді, порушено вимоги ч. 2 ст. 234 КПК України;
-Не була пред’явлена ухвала про дозвіл на проведення обшуку (ст. 13, ч. 3 ст. 236 КПК України);
-Не була надана копія ухвали про дозвіл на проведення обшуку (відповідно до ст. 236 КПК України);
-Перед початком виконання ухвали слідчого судді, особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі не була пред’явлена ухвала і надана її копія ( ч. 3 ст. 236 КПК України) (з даної статті вбачається, що під час обшуку має бути присутній власник приміщення)
-Обшук було здійснено особою, яка не зазначена в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, порушення вимог ч. 2 ст. 234 КПК України;
-Обшук проводився оперативними співробітниками, проте доручення на них не були надані (не уповноважені особи, ч. 2 ст. 234)
-Було проведено більше одного обшуку по одній ухвалі про дозвіл на проведення обшуку (відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не вказано строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали (п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку відсутні відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук (п. 2 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не вказано положення закону, на підставі якого постановляється ухвала (п. 3 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку відсутні відомості щодо житла чи володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку (п. 4 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку відсутні відомості щодо особи, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться (п. 5 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-В ухвалі не зазначено саме особу, яка орендує приміщення в порушення п. 5 ч. 2 ст. 235 КПК України).
-В ухвалі не зазначено володільця приміщення в порушення п. 5 ч. 2 ст. 235 КПК України.
-В ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не вказано речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук (п. 5 ч. 2 ст. 235 КПК України);
-При здійсненні обшуку не були присутні поняті (відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України);
-Не було вручено другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей особі у якої було проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові (відповідно до ч. 9 ст. 236 КПК України);
-В порушення ч. 9 ст. 236 КПК України при проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу не був вручений керівнику або представникові підприємства, установи або організації.
-В порушення ч. 9 ст. 236 КПК України замість примірника протоколу (оригіналу) вручили копію протоколу обшуку.
-В протоколі обшуку не містяться відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України);
-Учасникам процесуальної дії не було надано можливості ознайомитись із текстом протоколу обшуку перед його підписанням (ч. 4 ст. 104 КПК України);
-Було проведено обшук в нічний час (з 22 до 6 години)(відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК України). Згідно ч. 2 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.
-В порушення ч. 1 ст. 107 КПК України клопотання адвоката про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів не було задоволено. Збирання доказів передбачене п. 7 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатську діяльність та адвокатуру».
-Не дали надати письмові пояснення стосовно відмови від підписання в протоколі (ч. 6 ст. 104 «Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу.»)
-Додатки до протоколу не були упаковані належним чином упаковані та засвідчені підписами учасників, стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії, відсутній підпис адвоката на упаковках (ч.2- 3 ст. 105 КПК України)
-В порушення ч. 1 ст. 107 КПК України та п.8 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на клопотання адвоката про відео-фіксації її не було застосовано. Згідно ч. 1 ст. 107 КПК України право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту.
-В порушення ст. 19 Конституції України слідчий не задовольнити клопотання адвоката про залучення його понятого. Оскільки адвокат діє «дозволено все, що не заборонено», а слідчий діє «дозволено все що передбачено законодавством». В діючому КПК не визначено хто обирає понятих, а тому, прохання задовольнити понятого адвоката мало б бути задоволено (ч. 7 ст. 223).
-Особі у якої було проведено обшук (адвокату) в порушення ч. 9 ст. 236 не було залишено примірник протоколу та опису вилучених документів та тичасово вилучених речей.
-В порушення ч. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвоката не було допущено по усному договору до укладення письмового.
-В ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку зазначена невірна адреса, кабінет місця проведення обшуку.
-Не представились, що унеможливило з’ясувати чи вказана дана особа в ухвалі про дозвіл на обшук та чи має вона повноваження.
-В дорученні на оперативних співробітників не вказано конкретних прізвищ цих співробітників.
-В дорученні на оперативних співробітників використовується печатка для пакетів, замість печатки для довідок.
-В порушення ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої дії не роз’яснили права понятим.
-На прохання (заяву) адвоката (особи у присутності якої проводився обшук) в порушення ч. 8 ст. 236 не перевірили документи, що встановлюють осіб понятих. Згідно ч. 7 ст. 46 органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов’язані виконувати законні вимоги захисника.
-Під час обшуку було проігноровано п. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якої під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону.
-В порушення п. 9 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» копії та/або оригінали первинних документів та регістри бухгалтерського обліку були вилучені без складання реєстру вилучених документів.
-Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку не було в обов’язковому порядку зафіксоване за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. (ч. 1 ст. 107 КПК України).
-Слідчим в порушення ч. 1 ст. 236 КПК України не було вжито заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
-В порушення ч. 4 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не забезпечив схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.
-В порушення ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді проводився в обсязі більшому ніж необхідно для досягнення мети обшуку з _____________ до _____________________, дата ______________.
-В порушення ч. 5 ст. 235 обшук осіб які перебували в житлі чи іншому приміщенні проводився за рішенням слідчого чи прокурора без достатніх підстав вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук осіб проводився без складання відповідного протоколу слідчої дії.
-В порушення ч. 6 ст. 236 КПК України закрите приміщення, сховище, речі, коли особа присутня при обшуку відмовилась їх відкривати або якщо володілець був відсутній відкривались не слідчим, прокурором, а сторонніми особами. В порушення п. 7 ст. 237, залучили так званих «спеціалістів» для відкриття приміщення без відповідного доручення/постанови слідчого, прокурора. Згідно ч. 3 ст. 110 КПК України Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
-В порушення ч. 8 ст. 236 КПК України заяви осіб, у присутності яких здійснювався обшук, при проведення даної слідчої дії не були занесені до протоколу обшуку.
Адвокат М.Г. Герасько
