Обыск. Правовые основания для его производства и правила
23.11.2019
Ч.1 ст.234 УПК Украины – Обыск проводится с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного преступления, отыскания орудий уголовного преступления или имущества, которое было добыто в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц.
Иногда предусмотреть наперёд «визит» правоохранительных органов бывает крайне сложно или вообще невозможно, так как правоохранители в своей деятельности руководствуются одними из основных принципов: Секретность и Внезапность. И поэтому обыск – это внезапное и неожиданное событие для тех, у кого он имеет место.
В свою очередь, для правоохранителей обыск – это следственное действие, которое является заранее спланированным, хорошо подготовленным комплексом разведывательных, оперативно-розыскных, следственных и организационных действий с четко продуманным алгоритмом и тактическими приемами!
Большинство граждан и предприятий, как правило, сталкиваются с обыском впервые и поэтому теряются, волнуются и допускают множество ошибок, которые в дальнейшем достаточно сложно устранить или исправить. А потому, во время визита правоохранителей не будет лишним пригласить хотя бы на время проведения этого следственного действия опытного адвоката, так сказать профессионала в этой области. Но стоит понимать, что до момента появления в Вашем помещении правоохранителей с определением о производстве обыска и до момента прибытия адвоката, нужно самостоятельно эффективно защищаться от возможных неправомерных действий правоохранителей, которые они могут допускать психологическое воздействие на обыскиваемого.
Но можно не допустить правоохранителей к проведению обыска?
Согласно действующему законодательству Украины, обыск – это одна из немногих следственных действий, которая проводит принудительно, без согласия и даже вообще без участия лиц, владеющих, пользуются обыскиваемым помещения, автомобилем и т.д. Обыск производится на основании определения суда, которое выносится следственным судьей по ходатайству следователя, согласованному прокурором, или по ходатайству самого прокурора.
Таким образом, правоохранители, прибывшие на обыск, обычно уже имеют так сказать разрешение суда на это действие. Кроме того, это как раз один из тех случаев, когда правоохранители в определенных случаях имеют право применять силу.
Следует отметить, что действующий УПК Украины (ч. 3 ст. 233) и Конституция Украины (ч.2 ст. 30) дают право следователю и прокурору даже до получения определения следственного судьи беспрепятственно войти в любого жилья или иного владения лица, но только в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.
Следователь и оперативные работники всегда готовы к противодействию со стороны владельцев и охранников обыскиваемых помещений. В такой ситуации активное сопротивление и препятствование правоохранителям в проведении обыска лишь «играет на пользу» силовикам, поскольку они могут «выставить за дверь» или задержать всех, кто им физически мешает проводить следственное действие, при этом совершенно законно применив силу. После этого, правоохранители по своему усмотрению проведут обыск и оформят соответствующие документы без соответствующего контроля и замечаний со стороны владельцев обыскиваемого помещения, что в последующем значительно усложнит защиту нарушенных прав, возврат изъятого имущества и обжалование незаконных действий правоохранительных органов.
Именно поэтому, не рекомендуется осуществлять дерзкое физическое сопротивление и препятствие силовикам при проведении обыска, поскольку это не остановит обыск, а лишить Вас возможности эффективно защищать свои права во время его проведения сможет.
Частью 4 ст. 236 УПК Украины установлено, что в случае отсутствия лиц в жилище или ином владении, копия определения суда должна быть оставлена на видном месте в жилище или ином владении лица. При этом следователь, прокурор обязаны обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему посторонних лиц.
Как правильно «встречать» работников правоохранительных органов?
Когда к вам явились правоохранители с определением суда о производстве обыска, не следует проявлять чрезмерное гостеприимство и сразу приглашать их в кабинет к руководителю, так как, есть большая вероятность, что войдя в помещение с согласия владельца, правоохранители покинут это помещение только после завершения всех следственных действий.
Что необходимо знать и проверять ДО НАЧАЛА обыска
По общему правилу, принудительно войти в помещение следователи и оперативные работники имеют право только с «разрешения» суда, т.е. на основании определения о производстве обыска. Однако, как уже отмечалось выше, в исключительных случаях обыск может быть проведен и без такого решения суда.
Определение суда (следственного судьи) о предоставлении разрешения на проведение обыска – это отдельный письменный документ, который должен содержать следующее:
1) срок действия определения, который не может превышать одного месяца со дня вынесения определения;
(Обратите внимание!) Обыск может проводиться исключительно в пределах срока действия определения суда.
2) прокурора, следователя, подал ходатайство об обыске;
(Обратите внимание!) В определении суда (следственного судьи) указываются фамилии лиц, по ходатайству и согласованию которых суд разрешил проведение обыска.
3) положение закона, на основании которого выносится определение;
(Обратите внимание!) В определении суда также должен быть указан номер уголовного производства, в рамках которого осуществляется обыск, а также краткая фабула этого производства (событие преступления подлежащего доказыванию).
4) жилье или другое владение лица или часть жилища или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску;
(Обратите внимание!) В определении суда должно быть указано точный адрес здания и помещения, в котором разрешается проведение обыска;
5) лицо, которому принадлежит жилье или другое владение, и лицо, в фактическом владении которого оно находится;
(Обратите внимание!) В определении суда должно быть указано и личность владельца, и лицо фактического владельца помещения;
6) вещи, документы или лиц, для выявления которых проводится обыск.
(Обратите внимание!) Внимательно прочитайте, какие именно конкретные документы и предметы разрешено отыскать и изъять следователем при проведении обыска.
Также в определении суда о производстве обыска должна быть в обязательном порядке ссылка на ст.233 УПК Украины (проникновение в жилище или в иное владение лица), без таковой ссылки согласно судебной практике такое определение может быть признано незаконным и следственно незаконным может быть само производство обыска.
Изготавливаются две копии определения, четко обозначаются как копии. Согласно УПК, перед началом обыска лицу, владеет помещением, а при ее отсутствии – другой присутствует в помещении лицу, должна быть предъявлена решение суда и предоставлена ее копия.
Согласно ч.5 ст. 236 УПК Украины, Обыск на основании определения следственного судьи должен проводиться в объеме, необходимом для достижения цели обыска.
В зависимости от конкретных обстоятельств, иногда уместно самим предложить следователю добровольно передать ему соответствующие вещи и документы с требованием прекратить обыск, что в свою очередь позволит предотвратить некоторых нежелательных действий со стороны правоохранителей.
Понятые при обыске
Согласно действующему законодательству и процессуальной практики, понятые – это незаинтересованными лица, то есть посторонние лица, которые не имеют никакого отношения к обстоятельствам уголовного производства и приглашаются для участия в следственном действии и наблюдения и удостоверения своими подписями соответствие записей в протоколе проведенным действиям. Впоследствии, сторона обвинения, или сторона защиты вправе требовать вызова понятых в суд и допроса их в качестве свидетелей.
На практике нередко случается нарушения принципа «незаинтересованности» понятых путем привлечения правоохранительными органами в качестве понятых своих «агентов», то есть лиц, которые находятся в определенной зависимости от правоохранителей в силу их определенных жизненных обстоятельств, например: ранее судимых лиц, условно-досрочно освобожденных лиц, «постоянных клиентов» участкового, негласно нанятых оперативниками человек, а также своих знакомых и друзей, и др. Зачастую, такие понятые прибывают на место обыска вместе с правоохранителями. Поэтому, опытный адвокат всегда это заметит, а потом сможет добыть доказательства такой «дружбы» и заинтересованности.
Для эффективной защиты своих прав при проведении обыска рекомендуем пригласить и настаивать на привлечении в качестве понятых (или одного из понятых) других, действительно незаинтересованными лиц, которыми, кстати, могут выступить соседи или работники соседнего офиса. После привлечения к участию в следственном действии в таких понятиях не будет ни одного смысла покрывать следователя и молчать о нарушениях во время следственного действия.
Защита ВО ВРЕМЯ проведения обыска
После того, как обыск начался, необходимо сосредоточиться на следующих принципах:
-визуальном наблюдении за действиями правоохранителей;
-немедленном сообщении своих замечаний относительно незаконных действий (в случае их наличия);
-высказывании настойчивых требований пресечения незаконных действий (в случае их наличия);
-фиксировании фактов нарушений и незаконных действий правоохранителей, составлении письменных замечаний в протокол обыска и в принципе видеозаписи всей процедуры обыска;
-заключение договора, (в соответствии с нормами ГК, ПК Украины) с адвокатом, АБ/АО или нотариусом на ответственное хранение конкретных документов;
-пытаться пригласить в качестве понятых и свидетелей, людей, которых вы знаете и которым доверяете, возможно эти люди не будут вести себя «нейтрально» или негативно по отношению к вам.
Кроме того, можно взять несколько чистых листов бумаги и писать во время обыска “Замечания к протоколу ОБЫСКА …”, фиксируя все факты нарушений и злоупотреблений со стороны правоохранителей. После составления собственных замечаний к протоколу обыска, необходимо дать этот документ на ознакомление и подписание понятым, которые присутствовали во время обыска.
Личный обыск лиц, присутствующих при обыске
Во время обыска помещения, следователь действительно имеет право обыскать физическое лицо, но это должен делать исключительно работник того же пола. Кроме того, если лицо не совершало противоправных действий и ему нечего скрывать, то стоит сообщить об этом правоохранителям. Не стоит выполнять все их требования и торопиться выкладывать все содержимое из сумок, карманов, поскольку это может нарушать честь и достоинство человека, право на которые гарантировано Конституцией Украины, а также нормами УПК и международными конвенциями и договорами. При личном обыске лицо тоже имеете право на адвоката.
Результат обыска, как завершающая стадия обыска, требует особого внимания со стороны обыскиваемого и изъятых у него вещей.
Лица, в присутствии которых осуществляется обыск, при проведении этого следственного действия имеют право делать заявления, подлежащие внесению в протокол обыска.
При подписании протокола обыска следует письменно указать в самом протоколе обыска, что он подписан с замечаниями, изложенными на отдельном листе или изложить эти замечания прямо в таком протоколе.
Фиксация процесса производства обыска
Во время производства обыска, использование лицом, производящим это следственное действие, звуко- и видеозаписывающих технических средств является обязательным (ст. 107 УПК Украины).
В случае, когда это условие (об обязательном звуко- и видеофиксации обыска) не было выполнено, то доказательства, полученные по результатам обыска, могут быть признаны ненадлежащими. Это прямо указано в ч. 6 ст. 107 УПК Украины, в частности там зафиксировано: неприменение технических средств фиксирования уголовного производства в случаях, если оно является обязательным, влечет за собой недействительность процессуального действия и соответственно получение в результате ее производства результатов.
Время проведения обыска
Не допускается проведение обыска с 22 до 6:00, соответственно временем производства обыска есть время с 6.00 до 22.00.
О новом в законодательстве, относительно обысков
В Украине вступил в силу закон (№2213-VIII), который обязует проведение видеофиксации во время обысков. Закон получил неформальное название “маски-шоу стоп!” Кроме того, Закон имеет три части.
В частности, как отмечалось ранее, он вводит обязательную видеофиксацию во время обысков, как и при рассмотрении ходатайств следственным судьей. А также, эта видеозапись должна быть неотъемлемым приложением к протоколу обыска. Кроме того, документ позволяет человеку пользоваться помощью адвоката при проведении у него обыска. Этот закон также позволяет адвокату самостоятельно вести съемку обысков, однако не может разглашать сведения досудебного расследования без письменного разрешения следователя или прокурора. За разглашение таких данных предусматривается ответственность.
После проведения обыска в жилом помещении, судебное разбирательство проходит в закрытом режиме, с целью недопущения разглашения данных о личной жизни.
«Маски-шоу стоп-2»
Вступивший 4 ноября 2018 года в силу так называемый закон «Маски-шоу стоп-2» предполагал логическое продолжением, предыдущего закона «маски-шоу стоп», который направлен на усиление правовой защищенности участников уголовного производства.
Редакции опубликованного Закона «Маски-шоу стоп-2» в части ответственности правоохранителей за незаконные действия дополняют статью 130 УПК Украины частью 2 относительно права государства на заявление к правоохранителям регрессного требования о возмещении выплаченного из средств государственного бюджета вреда в случае установления в их действиях преступления, обоснованного обвинительным приговором.
«Маски-шоу стоп-3»
От предыдущего новый закон отличался тем, что запретил изъятие технических устройств, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, которая на них содержится, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения преступления или же являются средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их собственником, владельцем или держателем и связан с преодолением системы логической защиты. Кроме того, Закон уточнил правила допустимости доказательств. Следовательно Недопустимыми доказательствами являются:
-полученные во время исполнения определения о разрешении на обыск, если адвокат не был допущен к этому следственному действию.
-если следственный судья разрешил обыск без полной технической фиксации судебного заседания.
Также были внесены изменения относительно документов и фиксации следственных действий:
-дубликат документа, а также копии информации, содержащейся в информационных системах, изготовленные следователем или прокурором признаются оригиналами;
-запись обыска техническими средствами является приложением к протоколу; они не должны отличаться. То, чего нет в записи, не может быть внесено в протокол;
-обыск в обязательном порядке фиксируется техническими средствами. Защита имеет право беспрепятственно фиксировать действие;
-однако суд может запретить защите доступ к результатам технической записи.
Согласно ст. 168 УПК, в случае необходимости следователь или прокурор (с привлечением специалиста) осуществляет копирование информации, содержащейся в информационных (автоматизированных) системах, телекоммуникационных системах, информационно-телекоммуникационных системах, их неотъемлемых частях.
Принципиальным важнейшим изменением также является запрет на возбуждение нескольких уголовных производств по одной и той же фабуле.
В заключение
Рекомендуем всегда пользоваться помощью профессионального (юриста) адвоката, не теряя времени сразу после сообщения Вам об обыске и перед его началом.
Автор консультации: директор, адвокат Адвокатского Бюро «Катерины Анфьоровой»
