Негласні слідчі дії

Вказаним діям присвячена ціла 21 глава у новому кримінальному процесуальному кодексі України.

Це саме ті дії, про які ми жартома говоримо, коли переривається розмова або існують перешкоди у мобільному зв’язку. На кшталт, “здається мене прослуховують”.

Насправді веселого у цьому небагато, а от корисного вистачає – оскільки досить велика частина злочинів розкривається саме завдяки тим самим негласним слідчим діям.

Ну що ж, давайте розбиратися з тим, що ж воно таке та з чим його їдять.

Відповідно до статті 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії ‒ це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Тобто основний фокус таких слідчих дій полягає саме у тому, що про них не повідомляються учасники (фігуранти), тобто особи, щодо яких вони здійснюються, до певного часу, але про це згодом.

Для початку давайте розберемося з тим, які саме слідчі дії відносяться до негласних. Умовно (і в КПК також) їх поділяють на 2 види:

1. втручання у приватне спілкування,
2. інші види негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до статті 258 КПК України, спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, за яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. А втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

До різновидів втручання у приватне спілкування відносять:

Аудіо-, відеоконтроль особи (Стаття 260)

Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Накладення арешту на кореспонденцію (Стаття 261)

Арешт на кореспонденцію накладається, якщо під час досудового розслідування є достатні підстави вважати, що поштово-телеграфна кореспонденція певної особи іншим особам або інших осіб їй може містити відомості про обставини, які мають значення для досудового розслідування, або речі і документи, що мають істотне значення для досудового розслідування.

Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати огляд і виїмку цієї кореспонденції.

Кореспонденцією, передбаченою цією статтею, є листи усіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, інші матеріальні носії передання інформації між особами.

Огляд і виїмка кореспонденції (Стаття 262)

Огляд затриманої кореспонденції проводиться в установі зв’язку, якій доручено здійснювати контроль і затримувати цю кореспонденцію, за участю представника цієї установи, а за необхідності ‒ за участю спеціаліста. У присутності зазначених осіб слідчий вирішує питання про відкриття і оглядає затриману кореспонденцію.

При виявленні в кореспонденції речей (у тому числі речовин), документів, що мають значення для певного досудового розслідування, слідчий у межах, визначених ухвалою слідчого судді, здійснює виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій чи отриманням зразків з відповідних відправлень. Зняття копій чи отримання зразків здійснюється з метою збереження конфіденційності накладення арешту на кореспонденцію. У разі необхідності особою, яка проводить огляд поштово-телеграфної кореспонденції, може бути прийняте рішення про нанесення на виявлені речі і документи спеціальних позначок, обладнання їх технічними засобами контролю, заміну речей і речовин, що становлять загрозу для оточуючих чи заборонені у вільному обігу, на їхні безпечні аналоги.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (Стаття 263)

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв’язку.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем (Стаття 264)

Пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їхніх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їхніх частин, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, у якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Інші види негласних слідчих (розшукових) дій:

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (Стаття 267)

Слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою:

1. виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;
2. виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів;
3. виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;
4. виявлення осіб, які розшукуються;
5. встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.

Публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.

Приміщення, які спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону (приміщення з примусового утримання осіб у зв’язку відбуттям покарання, затримання, взяттям під варту тощо), мають статус публічно доступних.

Обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою, передбаченою в частині першій цієї статті, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 Кодексу.

Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (Стаття 268)

Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу є негласною слідчою (розшуковою) дією, яка полягає в застосуванні технічних засобів для локалізації місцезнаходження радіоелектронного засобу, у тому числі мобільного терміналу систем зв’язку, та інших радіовипромінювальних пристроїв, активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв’язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються, якщо в результаті його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Спостереження за особою, річчю або місцем (Стаття 269)

Для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об’єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Аудіо-, відеоконтроль місця (Стаття 270)

Аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їхнього власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Контроль за вчиненням злочину (Стаття 271)

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:

1. контрольована поставка;
2. контрольована та оперативна закупка;
3. спеціальний слідчий експеримент;
4. імітування обстановки злочину.

Контроль за вчиненням злочину не проводиться, якщо внаслідок таких дій неможливо повністю запобігти:

1. посяганню на життя або заподіянню особі (особам) тяжких тілесних ушкоджень;
2. поширенню речовин, небезпечних для життя багатьох людей;
3. втечі осіб, які вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини;
4. екологічній або техногенній катастрофі.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (Стаття 272)

Під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

Виконання зазначеними особами такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу.

Виконання спеціального завдання не може перевищувати шість місяців, а в разі необхідності строк його виконання продовжується слідчим за погодженням з керівником органу досудового розслідування або прокурором на строк, який не перевищує строку досудового розслідування.

Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (Стаття 274)

Негласне отримання зразків для порівняльного дослідження може бути здійснене лише у випадку, якщо їх отримання відповідно до статті 245 Кодексу неможливе без завдання значної шкоди для кримінального провадження.

Повторне отримання зразків здійснюється відкрито згідно з правилами Кодексу, якщо втрачається необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попередніх зразків, отриманих негласно.

Використання конфіденційного співробітництва (Стаття 275)

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених Кодексом.

Забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов’язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Оскільки вказані дії є таємними, то на це повинна бути певна причина та повинні бути встановлені певні обмеження, оскільки такі НСРД обмежують конституційні права громадян.

Про кожне таке обмеження особа має бути повідомлена після завершення відносно неї негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, таке обмеження можливо лише на підставі вмотивованого рішення суду (для більшості випадків).

Так, КПК встановлює, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Для довідки, відповідно до частини 4 та 5 статті 12 Кримінального кодексу України, тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, а особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених Кодексом, ‒ слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов’язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений:

• прокурором, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням, ‒ до вісімнадцяти місяців;
• керівником органу досудового розслідування, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його або слідчого рішенням, ‒ до шести місяців;
• начальником головного, самостійного управління Міністерства внутрішніх справ України, Центрального управління Служби безпеки України, головного управління, управління Міністерства внутрішніх справ України, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, регіонального органу Служби безпеки України в межах компетенції, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за рішенням слідчого, ‒ до дванадцяти місяців;
• Міністром внутрішніх справ України, Головою Служби безпеки України, головою органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, головою державного бюро розслідувань, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за рішенням слідчого, ‒ до вісімнадцяти місяців;
• слідчим суддею, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням у порядку, передбаченому статтею 249 Кодексу.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням ‒ уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Нібито все зрозуміло та конкретно описано, але… існують українські реалії.

Так, оскільки існує доволі багато порушень при проведенні НСРД і не завжди вказані порушення вдається своєчасно виявити, то законодавець передбачив таку норму у КПК, як недопустимість доказів.

Відповідно до статті 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їхньої оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Так, оскільки для використання доказу у суді сторона обвинувачення повинна відкрити його стороні захисту (як в принципі і навпаки), то на етапі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинувачений та його захисник дізнаються про проведені в рамках вказаного кримінального провадження НСРД.

І ось тут починається дослідження того, чи були дотримані всі норми українського законодавства при проведенні НСРД і чи можна визнавати результати вказаних НСРД допустимими у цьому кримінальному провадженні.

З цього приводу навіть Європейський суд з прав людини висловив свою позицію.

Зокрема, ЄСПЛ при розгляді порушення права особи на справедливий суд при дослідженні питання допустимості доказів у справі “Мірілашвілі проти Росії” від 11.12.2008 у п.200-п.209 зазначив наступне: “У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов’язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим”.

Так, ВССУ у справі від 09.04.2015 № 5-229км15 констатував наступне: “Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди (т. 1, а. с. 221-246, т. 2, а. с. 4-49). Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом. Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з’ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1., ОСОБА_3. та ОСОБА_2., що становило основний критерій допустимості їхніх результатів як джерела доказів”….

Таких справ у Єдиному реєстрі судових рішень можна віднайти доволі багато. Наприклад, попередні рішення стосувалися ненадання стороні Захисту доказів законності проведення втручання у конституційні права громадянина.

Існують також інші випадки, коли втручання здійснювалось на підставі відповідної ухвали слідчого судді, однак сама ухвала була не зовсім законною.

Так, в ухвалі Апеляційного суду міста Києва від 1 березня 2016 року по справі №753/17908/16-к зазначено, що разом з тим, колегія суддів не може погодитись з правильністю визнання судом першої інстанції допустимими і використанням як доказів винуватості ОСОБА_4 – протоколів за результатами проведення негласної слідчої дії від 09.09.2014 та від 22.09.2014 і DVD-R диску із записами розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_6, оскільки ці докази було одержано з порушенням вимог встановленого законом порядку, тобто у незаконний спосіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 2691, 270, 271, 272, 274 Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Між тим, як свідчать дані витягу з кримінального провадження, 16 травня 2014 року слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві Чепігою А.В. за заявою ОСОБА_6 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014100020000117, з визначенням правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368-3 КК України, за якою і проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні та обвинувальний акт було передано на розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України, віднесено до злочинів середньої тяжкості, а відтак виключається можливість проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, що передбачено ст. 260 КПК України.

Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на ті фактичні дані, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної слідчої дії від 09.09.2014 та від 22.09.2014 і DVD-R диску із записами розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_6, визнавши слушними доводи апелянта в цій частині.

Багато таких судових рішень можна знайти в Єдиному реєстрі судових рішень.

На останок, хотілося б зазначити, що НСРД в Україні поки що мають характер не системний, оскільки, як зазначав свого часу Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Dumitru Popescu v. Romania, орган, який видає дозволи на прослуховування, повинен бути незалежним, і що повинні існувати або судовий контроль, або контроль з боку незалежного органу за діяльністю такого дозвільного органу.

На жаль, сьогодні судовий контроль за здійсненням негласних слідчих дій полягає лише у наданні відповідних дозволів на їх проведення, оскільки результати таких слідчих дій не надаються суду для інформації, статистика ведеться лише щодо кількості відповідних ухвал, а необхідність такого втручання у приватне життя громадян нерідко виправдовується політичною ситуацією та проведенням АТО.

 Олександр Гайдак, адвокат

Джерело