Ответственность за отказ водителя от медосмотра на состояние опьянения

01.04.2019

Составление протокола об административном правонарушении по ст.130 КоАП – одна из самых серьёзных проблем, которые могут возникнуть у водителя. Причин тому несколько.

И серьёзность санкции этой статьи (включая безальтернативное лишение права управления транспортными средствами), и то, что судьи, к сожалению, часто относятся к рассмотрению таких дел с изрядной долей «упрощения» (как и ко всякой «админке», считая такие дела «мелкими»), а само право полицейского направить водителя на медосмотр на состояние опьянения – безусловным. Независимо от наличия фактических оснований и того, соблюдал ли полицейский соответствующую процедуру. Так ли это – рассмотрим чуть ниже.

Проблема заключается ещё и в том, что значительная часть дел этой категории – следствие либо «развода», либо злоупотребления своими правами со стороны полицейских. Причём наблюдаются интересные тенденции. Во времена «старой» ГАИ клиенты по делам по ст.130 КоАП попадались в практике довольно редко. Очевидно, это было связано с тем, что многие «решали вопрос» коррупционными методами. Характерно высказывание одного инспектора ГАИ (после того, как у моего друга возник конфликт с сотрудниками ГАИ на этой почве, и друг попросил меня приехать на место происшествия): «Вот раньше всё проще было – сто баксов дал и поехал. А теперь они адвокатов вызывают!».

С момента создания «новой» патрульной полиции в Киеве такие дела в практике тоже сначала были редкостью. Их количество резко увеличилось как раз с того момента, когда увеличили ответственность по ст.130 КоАП, в частности, появилось то самое лишение права управления. Если раньше водители могли рассчитывать, что в суде отделаются штрафом, то теперь стали больше обращаться к адвокату, чтобы дело было закрыто, и остаться с правами.

Но интересно и другое. Именно с этого ж момента увеличения ответственности среди протоколов стало намного больше составленных необоснованно. Чем это вызвано – сказать трудно. Возможно (доказательств у меня нет), от полицейских стали требовать «показатели» по нарушениям этой категории.

Но и сам характер протоколов менялся. Если в первое время было практически одинаковое количество протоколов за само опьянение и за отказ от медосмотра; за алкогольное и наркотическое опьянение (или отказ от осмотра на него), — то очень быстро подавляющее большинство таких дел в практике стало касаться именно отказа от медомотра, и именно на состояние наркотического опьянения, а не алкогольного. Почему так – мы увидим чуть ниже. А пока зададимся вопросом: можно ли поверить, чтобы пьяные за рулём почти перевелись, и остались почти одни наркоманы? Думаю, поверить в подобное довольно трудно.

Сразу оговорюсь: нельзя отрицать того, что проблема нетрезвых водителей существует. (Хотя в общей статистике аварийности они «дают», на самом деле, весьма небольшой процент.) Однако, во-первых, увеличение санкции ст.130 КоАП на их количество практически не повлияло, что неудивительно: каждый, кто садится за руль пьяным, рассчитывает на то, что его никто не остановит. Но главное другое: эту проблему «репрессиями» в отношении трезвых не решить.

А между тем, точка зрения, что полицейский может направить на медосмотр в соответствующее медучреждение любого водителя, независимо от наличия фактических оснований для подозрений, приводит к фантастическим злоупотреблениям. По сути дела, полицейский может сорвать любые планы (причём не только водителя, но и пассажира), — свидание, деловую встречу, явку в судебное заседание, доставку груза к определённому времени и т.п. А сами полицейские часто выбирают «целью» как раз тех, кто спешит. С таким водителем больше вероятности, что он откажется от медосмотра, и появится основание составить протокол.

Многие водители не знают, что такой отказ является самостоятельным составом правонарушения. Поэтому бывает, и нередко, когда полицейский говорит: «Вы напишите, что отказываетесь, потом сами пройдёте осмотр». И получает формально пригодный к рассмотрению судом протокол. Конечно, незнание закона не освобождает от ответственности. (Знание часто освобождает.) Но в данном случае мы имеем дело как раз с тем, что должностное лицо вводит гражданина в заблуждение относительно его прав и обязанностей, а также ответственности. К сожалению, судьи нередко не вникают в эти обстоятельства, и признают водителей виновными.

Как правило, полицейские приобщают к протоколу видеозапись с боди-камер (во всяком случае, такая практика в Киеве). Изучение этих видеозаписей часто показывает, что водитель просит: разъясните мне порядок медосмотра, если едем к наркологу, разъясните, что будет с моим оставленным на дороге автомобилем, с пассажирами. Разъясните мне мои права. Дайте возможность связаться с адвокатом и т.п. Эти и подобные действия по защите своих прав полицейский трактует как отказ от медосмотра (если в медучреждение не поехали немедленно, бросив всё).

Почему же «пьяниц» стало меньше, а «наркоманов» больше? Неужели наш народ вдруг бросил употреблять спиртное, и почти поголовно перешёл на наркотики, в том числе и за рулём? И всё это – буквально за последние полтора года. Мы в такое не поверим. Особенно потому, что для этого явления имеется объяснение вполне рациональное.

Содержится оно в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС та МОЗ України  від 09.11.2015 № 1452/735). Этой Инструкцией установлен различный порядок осмотра на алкогольное и наркотическое опьянение. На алкогольное сначала должен быть проведён тест алкотетстером на месте, и только при отказе водителя от такого теста или несогласии с его результатами – осмотр врачом в медучреждении.

Для наркотического же опьянения разработчики инструкции прописали другой порядок: сразу едем в медучреждение. Со всеми вытекающими из этого последствиями: оставленным на дороге автомобилем (нередко с пассажирами), потерей времени и срывом всех планов. Не говоря уже о том, что водитель, который видит, что его подозревают в наличии наркотического опьянения явно необоснованно, может опасаться сговора полицейских с врачом-наркологом.

Самое интересное тут вот что. Инструкция эта – акт подзаконный. Причём ведомственный. Порядок осмотра на состояние опьянения определяется законом, а именно ст.266 КоАП. И подзаконным актом более высокого уровня, а именно «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду  з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (ЗАТВЕРДЖЕНО постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. N 1103). Как норма закона, так и постановление Кабмина устанавливают одинаковый порядок осмотра как на алкогольное опьянение, так и на наркотическое: тест на месте, при отказе или несогласии – едем в медучреждение. Однако полицейские руководствуются исключительно требованиями Инструкции. Акты высшей юридической силы, включая закон, им либо неведомы, либо не имеют для них значения.

С полицейскими-то всё понятно. Но почему этому не придают значения часто и судьи?

Я не зря упомянул полицейские видео с боди-камер. Дело в том, что в Инструкции перечислены признаки как алкогольного, так и наркотического опьянения, которые являются основанием для направления на осмотр. И вот часто бывает, что в протоколе полицейский указывает: водитель управлял транспортным средством с признаками наркотического опьянения (нарушения речи и координации, зрачки не реагируют на свет), от медосмотра отказался.

Смотришь предоставленное самими полицейскими видео, зрачков там, конечно, не видно, но зато никаких признаков нарушения координации или речи не наблюдается. Водитель не шатается, общается внятно, пытается отстаивать перед полицейскими свои права (что полицейских возмущает донельзя, возможно, они считают это неадекватным обстановке поведением – ещё одно их «любимое» основание для направления на медосмотр в протоколе), но логика его речи не нарушена. Что это означает?

По сути, это значит, что якобы выявленные полицейскими признаки опьянения и основания направления на осмотр – не подтверждаются. Что действия полицейских были безосновательными. А часто факт отсутствия оснований для подозрений подтверждается ещё и тем, что водитель сам прошёл медосмотр позже, и следов опьянения не нашли. Тогда зачем было от него что-то требовать?

В этой связи обратим внимание на совсем «свежее» решение Верховного Суда: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80481815 Фактически, Верховный Суд указал на то, что если у полицейского не было правовых оснований требовать у водителя документы (в частности, водителем не было совершено нарушения ПДД), то не может быть и ответственности водителя за то, что он документы не предъявил, по ст.126 КоАП. Это правильное решение: беспричинные остановки и проверки документов – безусловное зло. И часто как раз становятся прелюдией к дальнейшему «разводу» на несуществующие нарушения.

Но правовая логика этой позиции Верховного Суда – шире. И касается и ст.130 КоАП. Принцип тот же: если не было правовых оснований для направления водителя на медосмотр, в частности, если не подтверждается наличие для этого фактических оснований, тех самых описанных в протоколе признаков опьянения, то ответственности водителя за отказ от медосмотра тоже не должно быть. Кстати, на вопросе правомерности и соответствия закону требований тогда ещё сотрудников милиции (в части ответственности за нарушение правил проведения митингов и сопротивление сотрудникам милиции) акцентирует внимание и Европейский Суд по правам человека по делу «Веренцов против Украины».

Почему я об этом вынужден так подробно писать? Потому что ст.130 КоАП предусматривает ответственность не за всякий отказ, а только за отказ от «прохождения в соответствии с установленным порядком» осмотра на состояние опьянения.

Следовательно, самого факта отказа для ответственности водителя недостаточно. Необходимо ещё, чтобы суд установил, что полицейские направляли водителя на осмотр именно в соответствии с установленным порядком, а не с его нарушением. И с соблюдением прав водителя.

Поэтому для того, чтобы суд признал водителя виновным в совершении данного нарушения, необходимо доказать не только факт отказа. Суду нужно проанализировать: а был ли соблюдён порядок? С точки зрения наличия оснований – есть ли на предоставленном полицейским видео признаки, дающие основания для подозрений в наличии опьянения, те, что полицейский указал в протоколе?

Если их нет – ответственность исключается, потому что нарушен порядок. Если водителю не было предложено пройти тест на месте остановки, а безальтернативно ему предъявлено требование ехать в медучреждение, — это тоже нарушение порядка! Порядка, предусмотренного и ст.266 КоАП, и актом Кабмина. Ведомственный акт, каким является Инструкция, не может устанавливать иные правила. Не может вводить требования для гражданина делать нечто, законом не предусмотренное, выходящее за пределы законом предусмотренного.

Полицейские часто говорят, что у них нет оборудования, позволяющего провести такие тесты на месте. Но, простите, это не проблема граждан! И не основание для того, чтобы отнимать у находящегося в дороге человека несколько часов времени без всяких на то оснований, как правовых, так и фактических. Если не было либо проверки на месте и несогласия водителя с её результатами, либо отказа от проверки именно на месте и требования ехать в медучреждение, — правовые основания для того, чтобы направлять туда водителя отсутствуют.

Таким образом, нарушение предусмотренного законом порядка направления на медосмотр со стороны полицейских, — это несоблюдение условия, необходимого для ответственности, прописанного в самой ст.130 КоАП. Это уже основание для того, чтобы об ответственности не могло идти и речи.

И ещё один вопрос: в каком случае водитель считается направленным в установленном порядке на медосмотр в медучреждении?

Приложением №1 к Инструкции является документ под названием: «НАПРАВЛЕННЯ на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». Без такого направления в медучреждении водителя для осмотра принимать не должны.

Именно заполнение полицейским такого направления можно считать соблюдением процедуры направления водителя на медосмотр. Если направление полицейским не заполнено, водителя нельзя считать направленным на медосмотр в установленном порядке, а, следовательно, не может идти и речи о его ответственности.

Полицейские часто трактуют закон таким образом: устно задали вопрос, согласен ли водитель ехать на медосмотр, или отказывается, и если он устно же отказался, считают, что есть состав правонарушения и основания для составления протокола по ст.130 КоАП. А подтверждается это пояснениями свидетелей и той же видеозаписью. С таким утверждением согласиться нельзя. Поскольку, опять же, необходимым условием ответственности водителя является то, что он был направлен на медосмотр именно в установленном порядке. Чего, при отсутствии заполненного полицейским направления, нет. Поскольку именно заполнение такого направления является, если хотите, юридическим действием полицейского по направлению водителя на медосмотр.

Поэтому судье, который рассматривает дело данной категории, недостаточно установить сам факт словесного отказа водителя от «поездки к наркологу». Нужно установить, и были ли соблюдены права водителя, и были ли фактические основания направлять его на осмотр, и соблюдал ли полицейский порядок такого направления. Если хотя б одно из этих условий не соблюдено – водитель не может быть признан виновным в таком правонарушении.

Конечно же, суд должен внимательно отнестись и к возможным процессуальным нарушениям, в том числе соответствию самого протокола ст.256 КоАП (в этой части на практике встречаются удивительные вещи), и к допустимости доказательств. Например, из пояснений свидетелей, которые полицейский приобщает к протоколу, часто вообще невозможно понять, какой именно осмотр (на месте или в медучреждении, на алкогольное или наркотическое опьянение) предлагался водителю. В таких случаях, безусловно, нужно вызывать в судебное заседание для допроса как свидетелей, так и полицейских (во множественном числе потому, что часто у свидетелей пояснения отбирал один полицейский, а протокол составлял другой).

Может быть, судьям, которые традиционно относятся к «админке», как к мелочи, это покажется излишним. Но на самом деле, если учесть как возможные последствия для водителя, так и количество злоупотреблений правом направлять на медосмотр и просто нарушений порядка полицейскими, — это необходимость. Ситуацию, когда у каждого водителя могут отобрать несколько часов времени и сорвать все планы, под угрозой такой серьёзной ответственности, и когда многих фактически склоняют к отказу от медосмотра, дезинформируя относительно норм закона или пользуясь безвыходной ситуацией, — нужно прекращать. И сделать это может только судебная практика.

То можно порекомендовать водителю, который попал в такую  ситуацию?

Во-первых, обращаться к адвокату, как можно раньше. Во-вторых, проанализировать все материалы дела на предмет нарушений, как относительно самого направления на медосмотр, так и оформления протокола и прилагающихся документов. На самом деле, из практики не могу припомнить материала по ст.130 КоАП, где не было бы тех или иных нарушений (как по «отказу», так и по состоянию опьянения, как по тем делам, где имел место «развод», так и в отношении реально пьяных). Нужно составить соответствующее письменное ходатайство и заранее его подать через канцелярию суда (или почтой). Имеет смысл, помимо закрытия дела, просить вызвать в суд полицейских и свидетелей. Иногда есть свои доказательства (видео, документы о самостоятельно пройденном медосмотре). Их нужно просить приобщить к делу. Каждое дело индивидуально.

Иногда имеет смысл просить суд привлечь прокурора как сторону обвинения в деле. Чтобы суд сам не брал на себя функцию обвинения. Об этом в интернете есть статьи коллег, повторяться не буду.

И напоследок о самом, возможно, важном. То, что написано ниже, не может рассматриваться как призыв к отказу от медосмотра без необходимости, так как никому не нужны лишние проблемы. Но знать об этом всё же нужно. Особенно судьям, адвокатам и тем, в отношении кого такой протокол уже составлен.

Сама ст.130 КоАП как в части «безальтернативности» админвзыскания, так и в части неправомерности отказа от медосмотра (по сути – отказа давать доказательства против себя, и от опытов над собой, от нарушения физической    неприкосновенности) вызывает огромные сомнения в её конституционности. Между тем, суд при рассмотрении любого дела обязан проверять закон, особенно «старый» (а КоАП у нас принят в 1984 году), на соответствие Конституции. Ниже приводится образец такого ходатайства.

Так что, очевидно, по такому делу может быть целесообразной подача трёх ходатайств: о привлечении прокурора как стороны обвинения; об исследовании доказательств (вызове свидетелей, исследовании документов, видео и т.п.) с дальнейшим закрытием дела за отсутствием состава правонарушения; о закрытии дела за отсутствием состава правонарушения в связи с невозможностью применения ст.130 КоАП из-за несоответствия её Конституции.

Я думаю, что массовая подача таких ходатайств водителями и их защитниками приведёт к изменению судебной практики по таким делам и, в итоге, к прекращению практики необоснованного направления водителей на медосмотр в медучреждение, а также «разводов» на такие протоколы.

Ниже – образец ходатайства о закрытии дела за отсутствием состава правонарушения по конституционно-правовым основаниям.

До ____________ суду ________________________

——————————————————-

_____________________________________________

_____________________________________________

Вказати даны про особу: прызвище, ымёя, по батьковы, адресу, засоби за’язку

У справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КпАП України,

КЛОПОТАННЯ.

Адмінпротокол за ч.1 ст.130 складений щодо мене за те, що, ніби-то, «____»__________20__р., ______________________________________________, керував автомобілем із ознаками наркотичного сп’яніння, та відмовився від медичного огляду на стан сп’яніння.

Бажаю звернути увагу суду на деякі аспекти дотримання прав людини у цій справі.

Так, Пленум Верховного Суду України у Постанові N 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні   правосуддя», зазначав:

Відповідно  до ст.8 Конституції в Україні визнається і дієпринцип верховенства права.  Конституційні права та свободи людиниі  громадянина  є безпосередньо  діючими. Вони визначають цілі і зміст  законів  та інших  нормативно-правових  актів, зміст іспрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів  місцевого  самоврядування   і забезпечуються   захистом правосуддя. Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового  захисту конституційних прав і свобод,  судова діяльність має бути спрямована на захист цих  прав і свобод від будь-якихпосягань  шляхом забезпечення  своєчасного та якісного розгляду конкретних справ. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.22 Конституції  закріплені в ній права і свободи людини й   громадянина не є вичерпними.

Оскільки Конституція України,  як зазначено в її ст.8, має найвищу юридичну силу,  а її норми є нормами прямої дії,  суди при розгляді  конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого законучи  іншого   нормативно-правового   акта з точки зору   його відповідності   Конституції і  в усіх необхідних   випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії.  Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.  У разі   невизначеності  в питанні про те,  чи відповідає Конституції України застосований закон або  закон, який підлягає застосуванню  в конкретній справі,  суд за клопотанням учасників процесу або  за власною ініціативою  зупиняє розгляд справи і звертається  з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України,  який відповідно до ст.150  Конституції може порушувати перед  Конституційним  Судом України питання  про відповідність Конституції  законів та інших  нормативно-правових актів.  Таке рішення   може прийняти  суд першої, касаційної  чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.
Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли  зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон,  який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли   правовідносини,  що розглядаються  судом, законом України не  врегульовано,  а нормативно-правовий  акт, прийнятий Верховною  Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли   укази Президента   України, які внаслідок  їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами  при вирішенні   конкретних судових   справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту  конституційної норми  випливає необхідність додаткової  регламентації  її положень законом,  суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон,  який грунтується на Конституції і не суперечить їй.

Вважаю, що ч.1 ст.130 не відповідає вимогам ряду положень Конституції України, а тому не може бути застосована судом, зокрема, й у справі щодо мене, а саме:

-ч. 2 ст.61 Конституції України;

-ч.2, ч.3 ст.22 Конституції України;

-ч.1, ч.2 ст.24 Конституції України;

-ч.3 ст.28 Конституції України;

-ч.1 ст.29 Конституції України;

-ч.2 ст.62 Конституції України;

-ч.1 ст.63 Конституції України;

-ч.1 ст.64 Конституції України.

На обґрунтування неконституційності положень ч.1 ст.130 КпАП України вважаю за необхідне зазначити таке.

Зазначена норма закону передбачає:

«Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп’яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, —

тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб — накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.»

Стосовно передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України єдиного заходу адміністративного стягнення.

Необхідно зазначити, що для усіх правопорушників, притягнутих до відповідальності за цією нормою закону, встановлено лише одне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у фіксованому розмірі, із обов’язковим, щодо водіїв, позбавленням права керування транспортними засобами.

Необхідно зазначити, що протягом дії зазначеного Кодексу існувала можливість накладення за цією статтею адміністративного стягнення у вигляді штрафу у різному розмірі, або позбавлення права керування транспортними засобами. Проте спочатку, а саме Законом № 596-VIII від 14.07.2015, було встановлено фіксований розмір штрафу (двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), але зберігалася можливість призначення або штрафу, або позбавлення права керування транспортними засобами. Пізніше, Законом № 1446-VIII від 07.07.2016, до зазначеної норми знову внесено зміни, у результаті яких вона набула нинішнього вигляду, і передбачає санкцію виключно у вигляді накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб — накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відсутність можливості у суду диференціювати накладені адміністративні стягнення у залежності від: обставин правопорушення (зокрема, алкогольного або наркотичного сп’яніння, ступеню алкогольного сп’яніння, — очевидно, що керування транспортним засобом у стані сильного алкогольного сп’яніння, наприклад, із вмістом алкоголю у крові 2 проміле та вище, є більш небезпечним, ніж незначне алкогольне сп’яніння, — виду транспортного засобу, — очевидно, що керування маршрутним транспортним засобом, що перевозить пасажирів, у стані сп’яніння, є більш небезпечним, ніж приватним, — тощо), особи правопорушника («історії» правопорушень, віку, сімейного стану, необхідності керування транспортним засобом у зв’язку із роботою, інвалідністю, та інших обставин, передбачених ст..33 КпАП України), — суперечить вимогам ч.2 ст.61 Конституції України: «Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.»

Вважаю за необхідне звернути увагу на те, що Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 22 грудня 2010р. (№23-рп/2010, справа №1-34/2010) зазначив ще й таке: «4.2. Згідно  з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Необхідність індивідуалізації адміністративної відповідальності передбачена частиною  другою статті 33 Кодексу , якою визначено, що при  накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення,  особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність.  У Кодексі конкретизовано й інші конституційні принципи, зокрема принцип рівності громадян перед законом (стаття 248).

Кодексом   закріплено низку  гарантій забезпечення прав суб’єктів,  які притягаються до адміністративної відповідальності.  В сукупності з наведеними конституційними нормами ці  гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб.  У контексті питання, що розглядається, Конституційний Суд України враховує положення статей 9,  33, 248, 268 Кодексу … Статтею 268 Кодексу встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,  зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді  справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права;   справа про   адміністративне   правопорушення розглядається   в присутності особи, яка  притягається до адміністративної відповідальності;  під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише  у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Орган (посадова  особа) при розгляді   справи, зокрема, зобов’язаний з’ясувати:   чи було вчинено   адміністративне правопорушення,  чи винна дана особа в його вчиненні,  чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають  значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення,  особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність;  повинен своєчасно, всебічно, повно і об’єктивно з’ясувати обставини справи,  вирішити її в точній відповідності до закону тощо (статті 245, 280 Кодексу).  Згідно з Кодексом провадження  у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає   закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення (пункт 1 статті 247) ;   справа про   адміністративне правопорушення розглядається   відкрито, крім випадків, коли  це суперечить інтересам охорони державної таємниці (частина  перша статті 249) ; оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх  обставин справи в їх сукупності (стаття 252) тощо. Положення зазначених статей визначають систему процесуальних механізмів,  які в сукупності з наведеними конституційними нормами унеможливлюють притягнення до адміністративної відповідальності особи,  яка не вчиняла правопорушення.»

На цій підставі, серед іншого, була визнана неконституційною існуюча на той момент ст..14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, Конституційний Суд вже висловлював свою думку стосовно передбаченого єдиного заходу адміністративного стягнення за те чи інше правопорушення, яке не дозволяє індивідуалізувати відповідальність порушника, що таке становище є порушенням вимог ч.2 ст.61 Конституції України. І що таке становище унеможливлює застосування ряду існуючих правових гарантій для особи, що притягається до адміністративної відповідальності. Очевидно, що таке становище є тим непринятнішим, враховуючи суворість заходів адміністративного стягнення за ч.1 ст.130 КпАП України.

Необхідно зазначити ще й таке.

Конституційний Суд України у Рішенні від 8 квітня 2015 року № 3-рп/2015 (у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 171-2 Кодексу адміністративного судочинства України) зазначив:

«Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказав, що термін «кримінальне правопорушення», що міститься у статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, має автономне значення і охоплює суворі за своїми наслідками види адміністративних стягнень, до яких належать адміністративний арешт та значні адміністративні штрафи (пункти 82, 83 Рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» від 8 червня 1976 року, пункт 55 Рішення у справі «Гурепка проти України» від 6 вересня 2005 року, пункт 38 Рішення у справі «Менаріні проти Італії» від 27 вересня 2011 року).»

Очевидно, що штраф у 10200 гривень, співмірний зі штрафами, які накладаються відповідно до КК України, та ще й супроводжуваний у якості обов’язкової (чого немає при застосуванні подібних штрафів згідно КК України) додаткової міри стягнення позбавленням права керування транспортними засобами, слід відносити саме до таких адміністративних стягнень. (Достатньо порівняти, наприклад, із покаранням, передбаченим за ч.1 ст.286 КК України.)

Зазначене рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України» містить положення:

«55. З  огляду на свою усталену прецедентну практику,  Суд не має сумніву,  що в силу суворості санкції дана справа за  суттю є кримінальною, а адміністративне   покарання фактично носило кримінальний характер  з усіма гарантіями статті 6 Конвенції ( 995_004 ), та, відповідно, й статті 2 Протоколу N 7 до Конвенції ( 994_804 ) (див. Engel and others v. the Netherlands, judgment of 8 June 1976,  Series A no. 22, параграфи 82-83; Ozturk v. Germany, judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, параграфи 48-50; Escoubetv. Belgium judgment [GC],  no. 26780/95, параграф 32, ECHR 1999-VII; Ezeh and Connors v. the United Kingdom [GC], nos. 39665/98 and 40086/98, ECHR 2003-X).»

За таких умов, неможливість індивідуалізації покарання існує у справах, які, за практико Європейського суду з прав людини, «є по своїй суті кримінальними».

Окрім зазначеного, слід вказати, що така ситуація фактично існує тільки щодо однієї категорії осіб, — які керують транспортними засобами чи суднами. Виключно щодо них існує неможливість індивідуалізації покарання. Це є обмеженням за такою ознакою, як заняття певною діяльністю, у сфері (юридичної відповідальності), що безпосередньо із цим правом не пов’язана.

Така ситуація суперечить ч.2 ст.24 Конституції України, яка передбачає: «Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.»

Як видно з наведеного вище, можливість індивідуалізації покарання існувала відповідно до редакції ч.1 ст.130 КпАП України, що діяла раніше, до прийняття Законів № 596-VIII від 14.07.2015, № 1446-VIII від 07.07.2016, якими у неї внесено відповідні зміни.

Ч.2 та ч.3 ст.22 Конституції України передбачають:

«Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.»

Ч.1 ст.64 Конституції України передбачає: «Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Звуження прав прийнятими законами, якими внесено відповідні зміни до ч.1 ст.130 КпАП України, у порівнянні із тим рівнем, що раніше існував, а також позбавлення можливості індивідуалізації юридичної відповідальності, суперечить зазначеним нормам.

За таких умов є підстави для висновку про неконституційність ч.1 ст.130 КпАП України у частині передбаченого адміністративного стягнення.

Таким чином, внаслідок існуючого становища порушуються мої права: на індивідуалізацію юридичної відповідальності (ч.2 ст.61 Конституції України, яке підтверджене рядом правових гарантій у ряді статей КпАП України); на відсутність обмежень за будь-якою ознакою (обмеження індивідуалізації юридичної відповідальності у залежності від занять) – ч.2 ст.24 Конституції України; неможливістю клопотати про застосування менш тяжкої міри відповідальності у межах санкції статті закону порушується право на захист (у справах, які, згідно практики Європейського суду з прав людини, «є по суті кримінальними»), що порушує право на захист інтересів судом – ч.1 ст.55 Конституції України; порушено обов’язок держави не скасовувати існуючі права і свободи, зокрема, при прийнятті нових законів, — ч.2, ч.3 ст.22, ч.1 ст.64 Конституції України.

Стосовно встановленої відповідальності за відмову від огляду на стан сп’яніння.

Сама конструкція норми ч.1 ст.130 КпАП України у цій частині така, що фактично за відмову давати докази щодо себе особа несе таку ж саму відповідальність, як і за те правопорушення, яке намагаються довести.

У відповідності до ч.3 ст.28 Конституції України: «Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.»

У відповідності до ч.1 ст.29 Конституції: «Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.»

Відповідно до ст..1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»: «30) прикладні наукові дослідження — теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання і використання нових знань для практичних цілей. Результатом прикладних наукових досліджень є нові знання, призначені для створення нових або вдосконалення існуючих матеріалів, продуктів, пристроїв, методів, систем, технологій, конкретні пропозиції щодо виконання актуальних науково-технічних та суспільних завдань». Відтак, отримання знань про стан особи для практичних цілей (притягнення особи до відповідальності) – підпадає під визначення таких досліджень. Які, у свою чергу, складаються з окремих дій – дослідів.

Встановлення відповідальності за сам факт відмови особи від проведення над собою таких дослідів, тобто, фактичне встановлення примусу до таких дослідів під загрозою відповідальності, – порушує ч.3 ст.28 Конституції України.

Оскільки сам процес огляду передбачає ті чи інші дії із тілом людини, — зокрема, забор аналізів того чи іншого виду, — встановлення відповідальності за відмову від такого огляду є порушенням права на особисту недоторканість,  передбаченого ч.1 ст.29 Конституції України.

Встановлення таких виключень з конституційних прав саме за ознакою керування транспортними засобами (до осіб, які підозрюються у вчиненні правопорушень у інших галузях, такий примус не застосовується!), порушує вимоги ч..1,2 ст.24 Конституції України.

Окрім того, згідно ч.2 ст.62 Конституції України: «Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.»

Між тим, фактично у цій ситуації особа ставиться у таке положення, що, якщо вона відмовиться надати докази, то це саме по собі призводить до її обвинувачення у вчиненні правопорушення, передбаченого тією ж нормою закону, що й якби довели її знаходження у стані сп’яніння.

Відповідно до ч.1 ст.63 Конституції України: «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.»

Очевидно, що зазначене право повинно розповсюджуватися й на усі дії особи, які можуть призвести до її обвинувачення у правопорушенні, до усіх дій, які фактично стосуються дачі особою доказів проти себе.  Саме такими діями є проходження медичного огляду.

Згідно ч.1 ст.64 Конституції України: «Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Між тим, очевидно, що зазначені  вище конституійні права обмежуються існуванням зазначеної норми.

Дадатково вважаю за необхідне звернути увагу на таке.

Як видно з наведеного, Європейський Суд з прав людини розглядає зазначену категорію справ, як «по суті кримінальні», з усіма гарантіями, які надаються особі у кримінальному провадженні. Тому звернемося до правових гарантій, які застосовуються у КПК України.

Так, згідно ст.11 КПК: «Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.

Забороняється … піддавати особу … такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження… примушувати до дій, що принижують її гідність.»

Очевидно, що вимагання, під загрозою юридичної відповідальності, від особи дій, пов’язаних з її тілесною недоторканістю, без будь-якого рішення суду, є порушенням зазначених приписів закону.

Одночасно за таких умов на дану категорію справ повинні також розповсюджуватися й правов гарантії, передбачені ст.18 КПК.

У відповідності до ст.92 КПК, обов’язок доказування покладається на сторону обвинувачення. Таким чином, неможливо покаладати ані обов’язок доказування своєї невинуватості, ані обов’язок подавати докази на користь обвинувачення, на особу, яку притягають до відповідальності.

Саме на це звертав увагу Конституцйний Суд України у ршенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 (Справа № 1-135/2018(5846/17).

Особливу увагу слід звернути на тези у п.3 резолютивної частини Рішення щодо правової визначеності та якості правової норми. Також  на те, що неприпустимими є норми, які «призводять до сваволі». У даному випадку, по-перше, особа не може бути увпевненою у тому, що не буде притягнута до відповідальності, у разі тльки невчинення заборонених дій (керування транспортним засобом у стан сп’яніння). Оскільки сама процедура та встановлення відповідальності за відмову давати докази проти себе – є порушенням цілого ряду зазначених вище правових гарантій.

Окрім того, така ситуація може призвести, і на практиці часто призводить, до сваволі з боку працівників поліції, які (у разі необгрунтованої підозри у наявності стану сп’яніння у водія, або ж у разі конфлікту, що виник із водієм щодо інших обставин) застосовують вимогу слідувати до медичного закладу як спосіб тиску на водія. При цьому час, який буде витрачено на поїздку до медичного закладу, звичайно, призведе до зриву усіх планів особи. До того ж, залишення транспортного засобу із вантажем, пасажирами, тощо, на місці зупинки створює додаткові небезпеки для забезпечення як прав власника транспортного засобу та майна, що знаходиться у ньому, так і пасажирів.

У цьому ж Рішенні Конституційний Суд України вказує: «4. Важливою гарантією дотримання прав … та обов’язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. … ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України).

Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов’язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі „Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії“ (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі „Яношевич проти Швеції“ (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року).

Так само важливою гарантією захисту прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі є припис частини першої статті 63 Конституції України щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, що означає право особи не давати таких показань або пояснень.

Конституція України не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів. До того ж у частині другій статті 64 Конституції України наголошується на неприпустимості обмеження низки прав і свобод, зокрема тих, що передбачені статтями 62, 63 Конституції України.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні у справі „Яллог проти Німеччини“ (Jalloh v. Germany) від 11 липня 2006 року, суспільні інтереси не можуть виправдати заходи, що знищують саму суть права на захист, включаючи право не свідчити проти себе (привілей проти самообвинувачення) (пункт 97).

Європейський суд з прав людини наголошував, що право зберігати мовчання та право не здійснювати самозвинувачення є загальновизнаними міжнародними стандартами, покладеними в основу поняття справедливого судового процесу за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; вони існують для захисту обвинуваченого від неналежного примусу з боку органів влади, сприяючи уникненню судових помилок і виконанню цілей зазначеної статті; право не здійснювати самозвинувачення, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення прагне довести обвинувачення не на основі доказів, які отримані під примусом або під тиском, нехтуючи волею підсудного (пункт 68 рішення у справі „Сондерс проти Сполученого Королівства“ (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року).

У рішенні у справі „Олександр Зайченко проти Росії“ (Aleksandr Zaichenko v. Russia) від 18 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини зазначив, що право не здійснювати самозвинувачення не може обґрунтовано обмежуватися зізнанням у вчиненні правопорушення або висловлюваннями, що безпосередньо викривають особу; показання, отримані під примусом, які на перший погляд не мають обвинувального характеру, зокрема такі, як виправдувальні зауваження чи просто інформація щодо факту, у подальшому можуть бути використані у кримінальному провадженні на підтримку обвинувачення (пункт 54).

Конституційний Суд України наголошує, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості та неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб. Конституція України не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб.»

Відтак, водії транспортних засобів також є такою категорією осіб, щодо якої такі обмеження гарантованих Конституцією України та Конвенцією прав є неприпустимими.

Окрім того, згідно ч.3 ст.245 КПК України: «…У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд …, має право … здійснити відбирання біологічних зразків примусово.»

Це правило стосується усіх кримінальних проваджень, — до яких, як ми бачимо, практикою Європейського суду з прав людини прирівнено справи про адміністративні правопорушення. Навіть справ про злочини надзвичайно високої суспільної небезпечності.

Відтак, немає жодних правових підстав для того, щоб дозволяти таке порушення загальних правових, у тому числі конституційних та міжнародно-правових, гарантій, щодо окремої категорії осіб, роблячи для неї виключення та дозволяючи представникам держави (поліцейським) примушувати, під загрозою відповідальності, до таких дій особу без будь-якого рішення суду, виключно на підставі того, що вона відноситься до певної категорії осіб, — водіїв транспортних засобів.

Знідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування  практики Європейського суду з прав людини»: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.»

При цьому з наведеного вище видно, яким саме чином Конституційний Суд України формулює правові позиції стосовно такого застосування.

З наведеного випливає невідповідність зазначеним вище нормам Конституції України, вимогам Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини існуючої редакції ч.1 ст.130 КпАП України у частині встановлення відповідальності за відмову від медичного огляду на стан сп’яніння.

Враховуючи те, що Конституційний Суд вже неодноразово висловлював, як вказано вище, правові позиції щодо застосування як конституційних норм, так і Конвенції та практики ЄСПЛ, вважаю, що суд може самостійно зробити висновок, з урахуванням зазначених правових позицій та практики, щодо відповідності норм ч.1 ст.130 вимогам Конституції України, Конвенції та практики ЄСПЛ. І вирішити це питання без звернення до Верховного Суду з метою розгляду зазначеного питання Конституційним Судом України.

Необхідність застосування норм Конституції як норм прямої дії у даному випадку означає, що справу щодо мене має бути закрито за відсутністю у моїх діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247, ст.268 КпАП України,

ПРОШУ:

Справу про адміністративне правопорушення щодо мене закрити за відсутністю події та складу такого правопорушення.

«___» ________ 20___р.

(Підпис)

Автор: адвокат Володарский Вадим Леонидович;

Источник